[الخامسة: إذا ادّعى العبد العتق، و أقام بيّنة تفتقر إلى البحث]

الخامسة: إذا ادّعى العبد العتق، (1) و أقام بيّنة تفتقر إلى البحث، و سأل التفريق حتى تثبت التزكية، قال في المبسوط: يفرّق.

و كذا قال: لو أقام مدّعي المال شاهدا واحدا، و ادّعى أنّ له آخر، و سأل حبس الغريم، لأنّه متمكّن من إثبات حقّه باليمين.

و في الكلّ إشكال، لأنّه تعجيل العقوبة قبل ثبوت الدّعوى.

قوله «إذا ادّعى العبد العتق. إلخ».

(1) وجه ما ذهب إليه الشيخ [1] أن العبد قد فعل الواجب عليه حيث [قد] [2] أتى ببيّنة كاملة، و ليس عليه البحث عن حالها، لأن الظاهر العدالة حتى يثبت الجرح، و إنما البحث وظيفة الحاكم. و لأن المدّعي ربما كان أمة، فلو لا التفرقة لم يؤمن أن يواقعها، و هو ضرر عظيم.

و أما مقيم شاهد واحد بالمال، فلأنّه يتمكّن من إثبات حقّه باليمين، إذ هما حجّة في الأموال، فكان الشاهد الواحد في معنى الحجّة الكاملة.

و المصنف- (رحمه اللّه)- استشكل الحكم في الموضعين، من حيث إن التفرقة بين المالك ظاهرا و ماله قبل أن يثبت خروجه عن ملكه، و تعجيل الحبس عقوبة لم يثبت موجبها.

و دعوى أنه أتى ببيّنة كاملة في الأول مبنيّ على مذهب الشيخ من أن الأصل في المسلم العدالة، و بحث الحاكم عن التزكية للاستظهار. و على المشهور من اشتراط ظهور العدالة لا يسلّم كمال البيّنة قبل التزكية، بل يمنع من كماليّتها على مذهبه أيضا، فإن ظاهر هذا المذهب أن للحاكم أن يبحث عن التزكية

[1] المبسوط 8: 254.

[2] من «ط، م».