[الثالثة: قيل: لا يجب التعريف إلا مع نيّة التملّك]

الثالثة: قيل: لا يجب التعريف (1) إلا مع نيّة التملّك. و فيه إشكال ينشأ من خفاء حالها عن المالك.

وضع يده-: أن الصدقة من الملتقط يترتّب عليها الحكم بضمانه، فيكون تولّيه لها أعود على المالك من تولّي الحاكم، فمن ثمَّ لم يكن للحاكم منعه منه، بخلاف الاحتفاظ، فإنه أمانة بيده كما هو عند الحاكم كذلك. و يحتمل وجوب دفعه إليه مع إرادة الحفظ، لأنه أحد الأمور الثلاثة التي يتخيّر فيها الملتقط، و هي حقّه.

قوله: «قيل: لا يجب التعريف. إلخ».

(1) القول المذكور للشيخ في المبسوط [1]، محتجّا بأن التعريف إنما وجب لتحقّق شرط التملّك، فإذا لم يقصد التملّك لا يجب، و إنما يكون مالا مجهول المالك، فيحفظ له أمانة أو يدفع إلى الحاكم.

و الأظهر ما اختاره المصنف- (رحمه الله)- من وجوب التعريف مطلقا، للأمر به في الأخبار [2]. و لأنه مال للغير حصل في يده فيجب عليه دفعه إلى مالكه، و التعريف وسيلة إلى علم المالك به، فيجب من باب المقدّمة. و لأن تركه كتمان مفوّت للحقّ على مستحقّه. و لا يرد مثله في المال المجهول بيده بغير الالتقاط، لأن هذا قد نصب الشارع له طريقا إلى التوصّل إلى مالكه. و هو التعريف حولا، بخلاف المجهول، فإنه لم يقدّر له طريقا فوجب التفحّص فيه عن المالك بحسب الإمكان.

و لا منافاة بين وجوب التعريف و كونه شرطا في التملّك. و لأن التملّك غير واجب فلا تجب الوسيلة إليه، و إنما الوجوب لتحصيل المالك، و هو موجود في

[1] المبسوط 3: 322.

[2] لاحظ الوسائل 17: 349 ب «2» من أبواب اللقطة.