نام کتاب : مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام نویسنده : الشهيد الثاني جلد : 12 صفحه : 253
[الرابعة: إذا مات العبد فقال الغاصب: رددته قبل موته]
الرابعة: إذا مات العبد (1) فقال الغاصب: رددته قبل موته، و قال المالك: بعد موته، فالقول قول المالك مع يمينه.
و قال في الخلاف[1]: و لو عملنا في هذه بالقرعة كان جائزا.
قوله: «إذا مات العبد .. إلخ».
(1) إذا ادّعى الغاصب ردّ العبد قبل موته و عكس المالك فقد تعارض هنا الأصلان، لأن كلّ واحد من الموت و الردّ حادث و الأصل عدم تقدّمه، لكن ذلك يقتضي ترجيح جانب المالك، لأن التعارض المذكور يكون في قوّة اقترانهما، و ذلك غير كاف في براءة ذمّة الغاصب منه، لأن براءة متوقّفة على تسليمه حيّا سليما و هو منتف هنا، فتقديم المالك ليس من جهة ترجيح أصله بل من الجهة التي أشرنا إليها. و يزيد أيضا أن معه أصالة بقاء الضمان و استحقاق المطالبة.
و الشيخ- (رحمه الله)- في الخلاف نظر إلى تعارض الأصلين و عدم الترجيح، و ذلك يقتضي الإشكال، و القرعة لكلّ أمر مشكل. و يشكل بأنه لا إشكال على ما حقّقناه.
و في الدروس [2] مال إلى قول الخلاف، لكن ظاهره أنه مع تعارض البيّنتين. و كلاهما مشكل. أما الأول فلما ذكرناه. و أما الثاني فلأنه مع التعارض إن قدّم بيّنة الداخل- و هو الذي قدّم قوله- فهو المالك، أو الآخر فهو الغاصب.