نام کتاب : مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام نویسنده : الشهيد الثاني جلد : 10 صفحه : 157
[السابعة: الذمّيان إذا ترافعا كان الحاكم بالخيار]
السابعة: الذمّيان (1) إذا ترافعا كان الحاكم بالخيار بين الحكم بينهما، و بين ردّهما إلى أهل نحلتهما.
مضت أربعة أشهر وقف فإما أن يفيء و إما أن يعزم على الطلاق» [1]. و نحوه روى الحلبي [2] في الحسن، و أبو بصير [3] عنه (عليه السلام).
احتجّ الأولون بأن ضرب المدّة حكم شرعي باق على العدم الأصلي، فيتوقّف ثبوته على حكم الحاكم، و لأصالة عدم التسلّط على الزوج بحبس أو غيره لأجل الفئة أو الطلاق إلّا مع تحقّق سببه.
و جوابه: منع احتياج المدّة إلى الضرب، بل مقتضى الحكم الشرعي الثابت بالآية [4] و الرواية [5] ترتّبه على مضيّ المدّة المذكورة من حين الإيلاء. و إثبات توقّفها على المرافعة يحتاج إلى الدليل، و هو منفيّ. و هذا الدليل أخرجه عن حكم العدم الأصلي. و أصالة عدم التسلّط قد انقطعت بالإيلاء المقتضي له بالآية [6] و الرواية [7] و الإجماع، فتوقّفه على أمر آخر صار خلاف الأصل.
قوله: «الذميّان. إلخ».
(1) أما حكمه بينهم بمقتضى شرعنا فواضح، لعموم قوله تعالى لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسٰائِهِمْالشامل للمسلم و الكافر، و لأنهم متكلّفون بفروع الإسلام،