إذا اتفق الزوجان
على أن العقد وقع في حال الإحرام بطل وسقط المهر قبل الدخول ، سواء كانا جاهلين أو
عالمين أو بالتفريق ، لفساد العقد إجماعا. وإن دخل بها وهي جاهلة ثبت لها مهر
المثل بما استحل من فرجها ، وفرّق بينهما مؤبدا مع العلم على ما قطع به الأصحاب ،
وإلى أن يحصل الإحلال مع الجهل.
ولو اختلفا فادعى
أحدهما أنه وقع في حال الإحلال ، وادعى الآخر وقوعه في حال الإحرام فقد حكم المصنف
وغيره [١]بأن القول قول من يدعي وقوعه في حالة الإحلال ، حملا لفعل المسلم على الصحة ،
والتفاتا إلى أنهما مختلفان في وصف زائد على أركان العقد المتفق على حصولها يقتضي
الفساد ، وهو وقوع العقد في حالة الإحرام ، فالقول قول منكره. وفي الوجهين نظر :
أما الأول ، فلأنه
إنما يتم إذا كان المدعي لوقوع الفعل في حال الإحرام عالما بفساد ذلك ، أما مع
اعترافهما بالجهل فلا وجه للحمل على الصحة.
وأما الثاني فلأن
كلا منهما يدعي وصفا ينكره الآخر ، فتقديم أحدهما يحتاج إلى دليل.
وكيف كان فينبغي
القطع بتقديم قول من يدعي الإحلال مع اعتراف مدعي الفساد بالعلم بالحكم ، وإنما
يحصل التردد مع الجهل ، ومعه يحتمل تقديم قول من يدعي تأخر العقد مطلقا ، لاعتضاد
دعواه بأصالة عدم التقديم ، ويحتمل تقديم قول مدعي الفساد ، لأصالة عدم تحقق
الزوجية إلى أن تثبت شرعا ( والمسألة محل تردد ) [٢].