دليل مشروعيّته
الإجماع المنقول في التذكرة وبعض الأخبار.
قال في التذكرة
: لا بد فيه [١] من صيغة دالّة على الإيجاب والقبول فيقول الكفيل : كفلت
لك بدن فلان ، أو أنا كفيل بإحضاره ، أو كفيل به ، أو بنفسه ، أو ببدنه ، أو بوجهه
، أو برأسه ، لأنّ ذلك معبّر به عن الجملة.
ثم قال :
والوجه [٢] عندي جواز الكفالة بالرأس ، والكبد ، وسائر الأعضاء
التي لا يمكن الحيوة بدونها ، لانه يمكن الإحضار بإحضار الشخص ولا يمكن بدونه
فيصرف اليه ولم يجوّزه بعض الأصحاب.
والتفصيل
بالقصد وعدمه غير بعيد فتأمّل للأصل ، ودليل الحوالة.
والبحث في
اشتراط الصيغة والمقارنة كما تقدم في الضمان والحوالة.
قوله
: «ويشترط رضا الكفيل والمكفول له» دليل اشتراط رضا الكفيل ، ظاهر مع انه نقل في التذكرة
الإجماع على ذلك وعدم الخلاف لأحد.
وكذا المكفول
له الا انه خالف فيه احمد ، وهو غير مسموع ، لأنه مخالف للإجماع والعقل ، فان الحق
له ، وهو طرف العقد فكيف يصحّ بدون رضاه.
واما المكفول
فلا يشترط رضاه ، قال في التذكرة : تصحّ الكفالة وان كرهها المكفول عند علمائنا (اجمع
خ).
ولكن نقل عن
الشيخ قولا بالاشتراط واختاره [٣] هنا وفي ير.
[٢] الظاهر انه نقل
بالمعنى وعبارة التذكرة هكذا : ولو كفل رأسه أو كبده أو عضوا لا يبقى الحيوة بدونه
أو بجزء شائع فيه كثلثه أو ربعه ، قال بعض علمائنا : لا يصحّ ، إذ لا يمكن إحضار
ما شرط مجردا ولا يسرى العقد إلى الجملة وقال بعض الشافعيّة : تصح الكفالة ، لأنه
لا يمكن إحضار ذلك المكفل إلا بإحضار كلّه وهو الوجه عندي (انتهى).
[٣] ان عاد ضمير
الفاعل في قوله قده : (اختاره) الى المصنف فغير موافق للنسخ التي عندنا من الإرشاد
نام کتاب : مجمع الفائدة والبرهان في شرح إرشاد الأذهان نویسنده : المحقق المقدّس الأردبيلي جلد : 9 صفحه : 315