اختار القسمة على المشهور ثم بيّن ما عنده من المسألة من جريان الحوالة في
بعض أقسام الضمان ، فلا يرد اعتراض شارحه ، ولا يحتاج الى جوابيه [١].
وهما انه اختار
أوّلا القسمة على الإجماع ، وأنّه قسّم باعتبار بعض أقسام الحوالة.
مع عدم ظهورهما
، إذ الظاهر من القسمة هو التغاير وحصر اسم كل قسم فيما ذكر له ، ومعلوم عدم
الإجماع في حصر الحوالة والضمان على القسمين المذكورين ولا يظهر معنى القسمة
باعتبار بعض الافراد.
وقد خرجنا مما
أردنا ، لخروج شارح الشرائع رحمه الله.
ثمّ اعلم ان
الضمان له أركان خمسة ، الضامن والمضمون ، والمضمون له ، وعنه ، والصيغة.
أما الضامن
فيشترط فيه جواز التصرف المالي ، وملائته ، أو علم المضمون له بالإعسار (بإعساره خ)
بمعنى انه إذا كان المضمون له جاهلا به ـ ثم علم إعساره بمعنى عدم وجود ما يؤديه
فاضلا عن المستثنيات في الدين حال الضمان لا حال العلم ـ له الفسخ ، ولا يلزمه
مقتضى الضمان وله طلب ماله عن المضمون عنه والظاهر انه لا خلاف في ذلك.
فلا يصح ضمان
الصبي الغير المميّز ، وقد مرّ البحث في بيع المميّز مع اذن
[١] فإنه رحمه الله ـ
بعد بيان الاشكال بما قرّره الشارح قده هنا ـ قال ما هذا لفظه : ويمكن دفع الإشكال
بأن التقسيم جار على محلّ الوفاق أو باعتبار القسم الآخر للحوالة ، وهو متعهد
مشغول الذمة للمحيل ليكون هو أحد الأقسام الثلاثة خاصّة ، وكون المشترك ذا جهتين
بحيث يصحّ ضمانا خاصا وحوالة يسهل معه الخطب (انتهى) المسالك ج ١ ص ٢٥١.
نام کتاب : مجمع الفائدة والبرهان في شرح إرشاد الأذهان نویسنده : المحقق المقدّس الأردبيلي جلد : 9 صفحه : 284