لا محالة يكون التالف من صاحب الضّعف ضعف التالف من الآخر.
اما لو شرط
التفاوت مع تساوي المالين ، فان كان لصاحب الزيادة عمل زائد على عمل الآخر يقابل
تلك الزيادة ، فالظاهر ان لا خلاف في جواز هذا العقد ولزوم العمل بالشرط ، في
القسمة ، وكذا مع تفاوتهما لو كان زيادة العمل تقابل زيادة المال.
وانّما الخلاف
فيما شرط زيادة الرّبح لقاصر العمل أو للمساوي أو للزائد ، مع وجود ما يقابلها في
المال ، وكذا إذا شرط التساوي مع تفاوت المالين ، فنقل عن الشيخ في التذكرة بطلان
الشركة ومقتضاها لبطلان شرطها ، فان من شرط صحة العقد عنده كون الرّبح والخسران
على قدر المالين ، وهو مذهب الشافعي ومالك ، لأنّه لو شرط التفاوت في الخسران مع
التساوي لم يصحّ الشركة ، بل يكون تفاوت التالف بالنسبة ، لا بحسب الشرط ، والظاهر
اللّزوم ، لاوفوا ، والمسلمون عند شروطهم ولأنّه شرط ليس فيه خلاف الكتاب والسنّة
، لأنّ لصاحب المال ان يفعل به ما يريد ، الّا الممنوع منه شرعا ، وليس هنا منع
واضح ، فيلزم كسائر الشروط في سائر العقود ، ولان هذا كالمضاربة ، فكما يجوز
التفاوت فيها مع الشرط ، وبدونه محمول على التناصف كذلك هنا ، فان المال هنا
بمنزلة العمل هناك [١].
وقد يقال كون
ذلك شرطا ممنوع ، بل هو المتنازع فيه ، والقياس على الخسران لو صحّ فهو قياس ، مع
أنّه فرق بينهما ، لانّ التالف عن المال المشترك الّذي ضعفه لواحد ونصفه لآخر لا
يمكن ان يكون منهما على التساوي ، فالشرط هنا باطل ، لأنّه بمنزلة أن يشترط كون
تلف مال نفسه الخاص من غيره ، وذلك ممّا
[١] هذا ملخص ما قاله
في التذكرة راجع ج ٢ ص ٢٢٥ مسألة ، إطلاق الشركة يقتضي بسط الربح والخسران على قدر
رؤس الأموال انتهى.
نام کتاب : مجمع الفائدة والبرهان في شرح إرشاد الأذهان نویسنده : المحقق المقدّس الأردبيلي جلد : 10 صفحه : 199