الأصل ، كالنخل والشجر ، فلا تصح على غرس المقلوع والودي.
ولعلّه دليله
إجماع ، وعدم صدق المساقاة ، على ما عرفت من تعريفها.
وكذا على ما لا
ثمرة له أصلا ، مثل الخلاف ، أو له ثمرة غير منتفع بها مثل الصنوبر.
قوله
: وفي التّوت والحنّاء نظر. وجه النظر أنّه ليس لهما ثمرة عادة ، إذ لا يقال لما
يحصل منهما الثمر من الورق أنّه الثمر [١] فلا يصدق التعريف.
وأنّه ما كان
فيما ثبت فيه المساقاة في زمانهم مثل الخيبر ، وأنّه ثمرة بالنسبة إليهما ، وأنّ
المقصود الحاصل من الثمرة يحصل منهما ، فيلحقان بما له ثمرة.
الظاهر أنّ
الخلاف في التّوت الذكر ، قال في التذكرة : أمّا التّوت الأنثى ، فإنّه يجوز
المساقاة عليه عندنا لأنّه مثمر ، وأمّا التوت الذكر وما أشبهه مما يقصد ورقه
كالحنّاء وشبهه ، ففي جواز المساقاة عليه خلاف ، والأقرب جوازها ، لأنّ الورق في
معنى الثمرة ، لكونه ممّا يتكرّر في كل عام ، ويمكن أخذه والمساقاة عليه بجزء منه
فيثبت له مثل حكم غيره ، وكذا شجر الخلاف لاغصانها التي تقصد كل سنة أو سنتين ،
والأقرب الجواز في التوت بنوعيه وكلّما يقصد ورقه ، أو ورده كالورد والنيلوفر
والياسمين والآس وأشباه ذلك وكذا في فحول النخل ، لانّ لها طلعا يصلح كشّا للتلقيح
، فأشبه الثمرة [٢].
ولا يبعد قرب
ما قرّبه ، لعموم أوفوا ، والمسلمون عند شروطهم ، ولانّ الناس مسلّطون على أموالهم
فلهم ما يفعلون فيها الّا ما منع منه.
ولأنّه تصرّف
في مال الغير باذنه ، بل أكل مال بتجارة عن تراض ، فيصحّ ،
[١] في النسخة
المطبوعة لما يحصل منهما من الورق أنّه الثمر.