من العصبة [1]. و ظاهر الإطلاق منه و من غيره أنّه لا يسقط هنا بالتزوّج كما صرّح به في التلخيص [2] و الإرشاد [3]، و هو الوجه لإطلاق الأدلّة هنا من غير معارض، و به ما دلّ على السقوط بالتزوّج- كما سمعته- إنّما هو عند وجود الأب، و الاشتغال بحقوق الزوج لا يكفي بمجرده للإسقاط.

و كذا الأمّ الحرّة المسلمة أولى من الأب المملوك أو الكافر و إن تزوّجت بغيره إلى أن يبلغا لانتفاء الأهليّة عنهما. و لقول الصادق (عليه السلام) في صحيح الفضيل: أيّما امرأة حرّة تزوّجت عبدا فولدت منه أولادا فهي أحقّ بولدها منه و هم أحرار، فإذا أعتق الرجل فهو أحقّ بولده منها لموضع الأب [4]. و في خبر داود الرقّيّ: ليس للعبد أن يأخذ منها ولدها و إن تزوّجت حتّى يعتق، هي أحقّ بولدها منه ما دام مملوكا، فإذا أعتق فهو أحقّ بهم منها [5].

فإن أعتق الأب أو أسلم فكالحرّ المسلم و عليه يحمل الخبران.

و لو فقد الأبوان فالجدّ للأب أولى وفاقا لابن إدريس [6] و المحقّق [7]، فإنّ أصل الحضانة للأب، لأنّ له الولد انتقلت عنه إلى الأمّ مع وجودها، بالنصّ [8] و الإجماع، فإذا انتفيا انتقلت عنه إلى أب الأب لأنّه أب و مشارك للأب في كون الولد له و له الولاية عليه في المال و غيره، فكذا في الحضانة، و لا يرد أنّ أمّ الأمّ و أمّ الأب تسمّيان بالأمّ، فيشملهما ما دلّ على حضانة الأمّ، لأنّها لما خالفت الأصل اقتصرنا فيها على اليقين.

فإن فقد الجدّ للأب فللأقارب الحضانة على مراتب الإرث

[1] وسائل الشيعة: ج 15 ص 190 ب 81 من أبواب أحكام الأولاد ح 1.

[2] تلخيص المرام (سلسلة الينابيع الفقهيّة): ج 38 ص 490.

[3] إرشاد الأذهان: ج 2 ص 40.

[4] وسائل الشيعة: ج 15 ص 181 ب 73 من أبواب أحكام الأولاد ح 1.

[5] المصدر السابق: ج 2.

[6] السرائر: ج 2 ص 654.

[7] شرائع الإسلام: ج 2 ص 346.

[8] وسائل الشيعة: ج 15 ص 190 ب 81 من أبواب أحكام الأولاد، ح 1.