و لو تزوّج الحرّة على الأمة مضى العقد أي لم يبطل و لكن تتخيّر الحرّة مع عدم العلم حين العقد بأن تحته أمة في إمضاء عقدها نفسها و فسخه وفاقا للمشهور و في الخلاف نقل الإجماع عليه [1] و به خبر يحيى الأزرق عن الصادق (عليه السلام) سأله عن رجل كانت له امرأة وليدة فتزوّج حرّة و لم يعلمها أنّ له امرأة وليدة، فقال: إن شاءت الحرّة أقامت، و إن شاءت لم تقم [2].

و لا يتخيّر في عقد الأمة لسبق لزومه، خلافا للتبيان فخيّرها فيه أيضا [3] و جعله في المبسوط رواية [4].

و لو جمع بينهما في عقد صحّ عقد الحرّة لعدم المقتضي لفساده، و لصحيح أبي عبيدة الحذاء عن الباقر (عليه السلام) في رجل تزوّج حرّة و أمتين مملوكتين في عقد واحد، قال: أمّا الحرّة فنكاحها جائز، و إن كان قد سمى لها مهرا فهو لها، و أمّا المملوكتان فنكاحهما في عقد مع الحرّة باطل يفرّق بينه و بينهما [5]. و كان عقد الأمة موقوفا أو باطلا على القولين، و ظاهر الخبر البطلان. و يمكن حمله على الوقف، و اختار في المختلف [6] تخيير الحرّة في فسخ عقدها و عقد الأمة جميعا لتساوي العقدين، و لا ينافيه الخبر.

و لو عقد على من يباح نكاحها و من يحرم دفعة بعقد واحد أو متعدد صحّ عقد الاولى دون الثانية أمّا عند تعدد العقد فظاهر، و أمّا عند اتحاده فلجواز تفرق الصفقة عندنا.

[قيل يحرم على الحرّ العقد على الأمة]

ط: قيل: يحرم على الحرّ العقد على الأمة إلّا بشرطين: عدم الطول

[1] الخلاف: ج 4 ص 318 المسألة 92.

[2] وسائل الشيعة: ج 14 ص 394 ب 47 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ح 1.

[3] التبيان: ج 3 ص 170.

[4] المبسوط: ج 4 ص 215.

[5] وسائل الشيعة: ج 14 ص 395 ب 48 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة و نحوها ح 1.

[6] مختلف الشيعة: ج 7 ص 67.