البئر في ملكه فكما لا يضمن ما تردى فيه فكذا هنا، و لكونه حينئذ مجرد إحسان: «و مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ» و هو صريح المبسوط [1]. و من أنّه إتلاف لمتقوّم مضمون لا لمصلحة من أتلف عليه، فلا يتفاوت فيه الحال بين قصد الإفساد و عدمه، و الضرورة، و عدمها.

و إباحة السبب [2] لا يسقط الضمان، كما إذا أقرّت بالنكاح لزيد لزعمها ذلك ثمّ تغيّر اعتقادها فأقرت لعمرو مع كونها محسنة آتية بالواجب عليها. و الفرق بينه و بين الحفر ظاهر، لانفكاك الثاني عن الإتلاف دون الأوّل.

و يندفع بأنّ من البيّن أنّه تسبيب لا إتلاف، و الأصل فيه عدم الضمان إلى أن يتبيّن الخلاف كما ذكر.

[الفرع الثالث عشر]

الثالث عشر: لو سعت الزوجة الصغيرة فارتضعت من الزوجة الكبيرة و هي نائمة أو بحكمها رجع في مال الصغيرة بمهر الكبيرة أو بنصفه على إشكال من الإتلاف من غير إحسان، و من انتفاء القصد، فيمكن رجوع الإشكال إلى كلّ من أصل ضمان البضع و قدر المضمون من الكلّ أو النصف و خصوص ضمان الطفل هنا.

فإن أرضعتها عشر رضعات ثمّ نامت فارتضعت منها خمسة و هي نائمة احتمل الحوالة بالتحريم أي الفسخ على الأخيرة و جعل ما تقدّمه شرطا فالحكم كما لو كانت نائمة في الجميع و هو أقوى، خصوصا مع اشتراط قصد الإفساد، فيكون كما لو أنّ أحدا أبطل طيران صيد ثمّ آخر عدوه، كان الصيد للأخير، فلا ضمان على الكبيرة، و لا مهر للصغيرة، لأنّ فسخ نكاحها من قبل نفسها، و رجع بمهر الكبيرة في مال الصغيرة على الإشكال.

و التقسيط لكون الجميع علّة تامة، و قد عرفت عدم استقلال الجزء الأخير فيسقط ثلث مهر الرضيعة بسبب فعلها، و نصف المهر، لوجود الفرقة قبل الدخول، و يسقط ثلثا مهر الكبيرة بفعلها. فإن كانت غير

[1] المبسوط: ج 5 ص 298.

[2] في ن: المسبب.