و إن اشتبه فإن عُرف ذا مال أو كان أصل الدعوى مالًا حُبس حتّى يثبت إعساره بالبيّنة المطّلعة على باطن أمره فإنّ الأصل بقاء المال، فإن لم يكن له بيّنة حلف المدّعي على عدم التلف [1] و حبس. [و إن لم يثبته و لا حلف احتمل الاكتفاء بيمين المدّعى عليه [2]] و إلّا يكن عرف بمال و لا كان أصل الدعوى مالًا حلف على الفقر و خلّى سبيله. و للشافعيّة قول: بتأنّي القاضي و البحث عن باطن حاله [3].

فإن نكل حلف المدّعي على القدرة و حبس.

و في التذكرة: فإذا حبسه فلا يغفل عنه بالكليّة. و لو كان غريباً لا يتمكّن من إقامة البيّنة وكّل به القاضي من يبحث عن منشئه و منتقله و تفحّص عن أحواله بقدر الطاقة، فإذا غلب على ظنّه إفلاسه شهد به عند القاضي لئلّا يتخلّد عليه عقوبة السجن [4].

الجواب الثاني: الإنكار، و يسأل الحاكم المدّعي عقيبه: ألك بيّنة؟ إن لم يعرف أنّه موضع سؤال ذلك، و إن عرف لم يجب السؤال فإن قال: نعم أمره بإحضارها ثمّ ينظر في أمر غيرهما إن لم يكن بيّنته حاضرة و إن قال: لا بيّنة لي عرّفه الحاكم إن لم يعرف أنّ له اليمين. فإن طلب إحلافه أحلفه الحاكم، و لا يتبرّع الحاكم بإحلافه اتّفاقاً، لأنّه حقّ للمدّعي مسقط لدعواه، و قد لا يريد الإحلاف في الحال ليتذكّر بيّنة أو يعود الخصم إلى الإقرار.

و كذا الحالف لا يبتدئ باليمين من غير أن يحلّفه الحاكم، فلو تبرّع الحالف أو الحاكم باليمين وقعت لاغية و لم يعتدّ بها، و يعيدها الحاكم بعد سؤاله.

و حكي أنّ أبا الحسين بن أبي عمر القاضي أوّل ما جلس للقضاء ارتفع إليه خصمان و ادّعى أحدهما على صاحبه دنانير فأنكرها، فقال القاضي للمدّعي: ألك بيّنة؟ قال: لا، فاستحلفه القاضي من غير مسألة المدّعي، فلمّا فرغ قال له المدّعي: ما سألتك أن تستحلفه لي، فأمر أبو الحسين أن يعطى الدنانير من خزانته، لأنّه

[1] في المطبوعة زيادة: أو أثبته.

[2] لم يرد في ن و ق.

[3] الحاوي الكبير: ج 6 ص 336.

[4] تذكرة الفقهاء: ج 2 ص 59 س 18.