خلافاً ليحيى بن سعيد فاعتبرها [1]. و دليل المختار عموم النصّ و انتفاء الضرر و قيل في المبسوط: يعتبر في الحاضر تعذّر حضوره لأنّ القضاء على الغائب إنّما جاز لموضع الحاجة و تعذّر الإحضار [2] و هو ممنوع.

و لا يشترط في سماع البيّنة حضوره أي المدّعى عليه و إن كان في البلد سواء كان قد حضر عند الدعوى أو لا، لكنّه على حجّته في الجرح إن ادّعاه.

و لو كان المدّعى عليه غائباً جاز إحضاره مع إقامة المدّعي البيّنة لا بدونها، للمشقّة بالإحضار فلا تحمّل بمجرّد الدعوى، لاحتمال البطلان. و اكتفى الأكثر بتحرير الدعوى كما مرَّ و هو الوجه، إذ ربما لم يكن له بيّنة. و إنّما يحضره إذا لم يكن هناك حاكم فإن كان، فإن رضي المدّعي بالرفع إليه، و إلّا فإن كان خليفته سمع هو البيّنة و كتب إليه، و إن كان مستبدّاً فإن رضي المدّعي بالكتابة كتب، و إلّا حكم عليه و هو غائب.

و إنّما يقضى على الغائب في حقوق الناس في الديون و العقود و الطلاق و العتق و الجنايات و القصاص لأنّها على الاحتياط و لا يقضى في حقوقه تعالى كالزنا و اللواط و شرب المسكر لأنّها على التخفيف. و لو جمع الدعوى حقّين للناس و للّٰه حكم عليه في الأوّل خاصّة و لذا يقضى عليه في السرقة بالمال دون القطع و تردّد المحقّق في القطع [3]: من أنّه حقّ له تعالى، و من أنّه و الغرم معلولا علّة واحدة. و هو ضعيف.

و للقاضي النظر في مال حاضر ليتيم غائب عن ولايته لأنّ المال في ولايته و يضيع إذا ترك النظر فيه.

أمّا [4] المحكوم به فإن كان عيناً حاضرة تميّزت بالمشاهدة، و إن كان ديناً أو عقاراً يمكن تعريفه بالحدّ ضبط بما يميّزه عن غيره و الدين

[1] الجامع للشرائع: ص 527.

[2] المبسوط: ج 8 ص 162.

[3] شرائع الإسلام: ج 4 ص 86.

[4] في القواعد: و أمّا.