أخذها و يصبر إلى زوال العذر، كما صرّح به الشيخ في المبسوط [1]، و يدلّ عليه قاعدة تسلّط الناس على أموالهم.

و كما أنّ تعذّر ردّ العين في حكم التلف فكذا خروجه عن التقويم.

ثمّ إنّ المال المبذول يملكه المالك بلا خلاف،

كما في المبسوط [2] و الخلاف [3] و الغنية [4] و السرائر [5] و ظاهرهم إرادة نفي الخلاف بين المسلمين، و لعلّ الوجه فيه: أنّ التدارك لا يتحقّق إلّا بذلك.

و لو لا ظهور الإجماع و أدلّة الغرامة [6] في الملكية لاحتملنا أن يكون مباحاً له إباحةً مطلقة و إن لم يدخل في ملكه، نظير الإباحة المطلقة في المعاطاة على القول بها فيها، و يكون دخوله في ملكه مشروطاً بتلف العين، و حكي الجزم بهذا الاحتمال عن المحقّق القمّي (رحمه اللّه) في أجوبة مسائله [7].

[هل تنقل العين إلى الضامن بإعطاء البدل]

و على أيّ حالٍ، فلا ينتقل العين إلى الضامن، فهي غرامة لا تلازم فيها بين خروج المبذول عن ملكه و دخول العين في ملكه،

[1] المبسوط 3: 87.

[2] المبسوط 3: 95.

[3] الخلاف 3: 412، كتاب الغصب، المسألة 26.

[4] الغنية: 282.

[5] السرائر 2: 486.

[6] مثل قاعدة «على اليد» و آية «الاعتداء»، و قاعدة «الإقدام»، و الروايات الواردة في الموارد الخاصّة، المتقدّمة في الصفحات السابقة.

[7] لم نعثر عليه.