وذهب الشيخ وابن إدريس إلى جواز المشروطة من جهة العبد بمعنى أن له الامتناع من أداء ما عليه فيتخير السيد بين الفسخ، والبقاء، ولزومها من طرف السيد، إلا على الوجه المذكور [2].
وذهب ابن حمزة إلى جواز المشروطة مطلقا [3]، والمطلقة من طرف السيد خاصة. وهو غريب. ومن خواص العقود اللازمة أنها لا تبطل بموت المتعاقدين وهو هنا كذلك بالنسبة إلى المولى، أما موت المكاتب فإنه يبطلها من حيث العجز عن الاكتساب (ويصح فيها التقابل) كغيرها [4] من عقود المعاوضات.
(ولا يشترط الإسلام في السيد، ولا في العبد) بناء على أنها [5]
[1] أي المكاتبة من جملة الباقي فهي داخلة تحت أصل (وجوب الوفاء).
[2] وهو عدم جواز فسخ المكاتبة إلا بالتقايل.
[3] أي من طرف كل من المولى والعبد.
[4] أي كغير المكاتبة من العقود والمعاوضات اللازمة من الطرفين كالبيع والإجارة فإنهما لا تبطلان إلا بالتقايل من الجانبين.
والعقود اللازمة من أحد الطرفين تبطل بفسخ هذا دون الآخر، والجايزة من الطرفين تبطل بفسخ كل منهما.
[5] أي بناء على أن المكاتبة ليست بيعا، ولا ملحقة به هي عقد برأسها.
ويحتمل أن يكون المراد: أنها ليست عتقا وإن كانت تؤول إليه.
[2] وهو عدم جواز فسخ المكاتبة إلا بالتقايل.
[3] أي من طرف كل من المولى والعبد.
[4] أي كغير المكاتبة من العقود والمعاوضات اللازمة من الطرفين كالبيع والإجارة فإنهما لا تبطلان إلا بالتقايل من الجانبين.
والعقود اللازمة من أحد الطرفين تبطل بفسخ هذا دون الآخر، والجايزة من الطرفين تبطل بفسخ كل منهما.
[5] أي بناء على أن المكاتبة ليست بيعا، ولا ملحقة به هي عقد برأسها.
ويحتمل أن يكون المراد: أنها ليست عتقا وإن كانت تؤول إليه.