ويستثنى من ذلك [2] أيضا: الغاصب لو جنى على المغصوب بما فيه قيمته فإنه يؤخذ منه القيمة والمملوك على أصح القولين، لأن جانب المالية فيه ملحوظة، والجمع [3] بين العوض والمعوض مندفع مطلقا [4]، لأن القيمة عوض الجزء الفائت، لا الباقي، ولولا الاتفاق عليه [5] هنا
[1] أي العاقلة تضمن الجناية الواردة على العبد خطأ.
إشارة إلى الخلاف الواقع بين الفقهاء في مثل هذه الجناية فإنه ذهب بعض إلى عدم ضمان العاقلة مثل هذه الجناية، بل إنما تضمن العاقلة الديات.
[2] أي يستثنى من هذه القاعدة وهو تخير المولى بين أحد الأمرين المذكورين في الجناية الواردة على العبد: الغاصب الجاني على العبد المغصوب في الأطراف والجراحات المقدرة لها دية شرعا. فإن مثل هذا الغاصب يؤخذ منه عوض الجناية وهو الأرش. والمملوك، لأن جانب المالية هنا ملحوظة فالغاصب يؤخذ بأشد الأحوال.
[3] دفع وهم. حاصل الوهم: إنه بناء على هذا القول وهو أخذ العوض والمملوك من الغاصب الجاني يلزم الجمع بين العوض والمعوض وهو لا يجوز.
فأجاب " الشارح " رحمه الله ما حاصله: أن عدم جواز الجمع بين العوض والمعوض ليس مطلقا حتى في مورد الغاصب الجاني بل ذاك مختص في غير الغاصب.
وأما الغاصب فيجوز فيه ذلك، لأن الأرش الذي يؤخذ عوضا عن الجناية إنما هو عوض عن الجزء الفائت عن العبد، لا عوض عن الباقي حتى يلزم الجمع بين العوض والمعوض بهذا المعنى.
[4] وقد عرفت معنى مطلقا في الهامش 3.
[5] أي على عدم جواز الجمع بين العوض والمعوض في العبد المجني عليه
إشارة إلى الخلاف الواقع بين الفقهاء في مثل هذه الجناية فإنه ذهب بعض إلى عدم ضمان العاقلة مثل هذه الجناية، بل إنما تضمن العاقلة الديات.
[2] أي يستثنى من هذه القاعدة وهو تخير المولى بين أحد الأمرين المذكورين في الجناية الواردة على العبد: الغاصب الجاني على العبد المغصوب في الأطراف والجراحات المقدرة لها دية شرعا. فإن مثل هذا الغاصب يؤخذ منه عوض الجناية وهو الأرش. والمملوك، لأن جانب المالية هنا ملحوظة فالغاصب يؤخذ بأشد الأحوال.
[3] دفع وهم. حاصل الوهم: إنه بناء على هذا القول وهو أخذ العوض والمملوك من الغاصب الجاني يلزم الجمع بين العوض والمعوض وهو لا يجوز.
فأجاب " الشارح " رحمه الله ما حاصله: أن عدم جواز الجمع بين العوض والمعوض ليس مطلقا حتى في مورد الغاصب الجاني بل ذاك مختص في غير الغاصب.
وأما الغاصب فيجوز فيه ذلك، لأن الأرش الذي يؤخذ عوضا عن الجناية إنما هو عوض عن الجزء الفائت عن العبد، لا عوض عن الباقي حتى يلزم الجمع بين العوض والمعوض بهذا المعنى.
[4] وقد عرفت معنى مطلقا في الهامش 3.
[5] أي على عدم جواز الجمع بين العوض والمعوض في العبد المجني عليه