بفعل شيء ففعله
على ما أمر به فلا يضمن الطبيب ، سواء أخذ البراءة من الولي أم لم يأخذها ،
والدليل على ذلك أن الأصل براءة الذمة والولي لا يكون إلا لغير المكلف ، فأما إذا
جنى على شيء لم يؤمر بقطعه ولا بفعله فهو ضامن سواء أخذ البراءة من الولي أم لم
يأخذها » [١].
( وقيل ) والقائل الفاضل والشهيدان وغيرهم ، بل والشيخان وابن البراج
وسلار وأبو الصلاح وابن زهرة والطبرسي والكيدري ونجيب الدين على ما في غاية المراد
( يضمن لمباشرته الإتلاف ) وإن لم يصرحوا أو أكثرهم بالإذن
( و ) كيف كان فـ ( ـهو أشبه ) بأصول المذهب وقواعده وفاقا لمن عرفت ، بل قال المصنف في
النكت : « الأصحاب متفقون على أن الطبيب يضمن ما يتلفه بعلاجه » وفي الغنية
الإجماع على ذلك أيضا ، وهو الحجة بعد قاعدة الضمان على المتلف ، والإذن في العلاج
ليس إذنا في الإتلاف ، والجواز الشرعي لا ينافي الضمان كما في الضرب للتأديب ، نعم
لما لم يكن ذلك عمدا له لم يقتص منه مضافا إلى خبر السكوني [٢] الذي تسمعه إن
شاء الله ، بل قيل : وإلى ما حكي من تضمينه عليهالسلام الختان القاطع لحشفة الغلام ، بل عن ابن إدريس نفى الخلاف
عن صحة مضمونه ، وإن كان فيه أنه قضية في واقعة محتملة لتفريط الختان بقطع الحشفة
الذي لم يؤمر به ، وعدمه ، ولكن ما ذكرناه كاف في إثبات المطلوب.
وعلى كل حال
( فإن قلنا لا يضمن فلا بحث وإن قلنا ) إنه ( يضمن فهو يضمن في ماله ) بلا خلاف أجده فيه ، بل ولا إشكال للأصل ، وظاهر الخبر [٣] الآتي ، ولأنه من
شبه العمد بقصده الفعل دون القتل ، وقد عرفت أن الدية فيه على الجاني كما هو واضح.
( وهل يبرء ) الطبيب ( بالإبراء قبل
العلاج؟ قيل : نعم ) يبرء ، والقائل
الشيخان وأتباعهما وأبو الصلاح وابن البراج في ظاهر المهذب أو صريحه في كتاب