وجناية الصبي
والمجنون على العاقلة عندنا وإن تعمدا ، لأن عمدهما خطاء خلافا للشافعي في قول ففي
مالهما.
( ولا يعقل مولى المملوك جنايته قنا كان
أو مدبرا أو مكاتبا أو مستولدة على الأشبه ) بأصول المذهب وقواعده التي مرت الإشارة إلى بعضها ، مضافا
إلى بعض النصوص المزبورة ، بل لعله لا خلاف فيه فيما عدا الأخيرة ، وإن قال في
الغنية [١] : « وعاقلة الرقيق مالكه » وفي النهاية [٢] « وإذا قتل عبدا
حرا خطاءا فأعتقه مولاه جاز عتقه وكان على مولاه دية المقتول ، لأنه عاقلته » بل
ربما يشهد له مفهوم التعليل في صحيح أبي ولاد المتقدم ، وإن قصر عن معارضة النصوص
الصريحة المستفاد منها أن جناية العبد عمدا أو خطاءا في رقبته المعتضدة بالشهرة
العظيمة التي كادت تكون إجماعا ، بل لعلها كذلك لشذوذ قوليهما.
بل يمكن إرادة أن
جنايته في ماله إما رقبة الرقيق أو غيره من العقل ، أو أن المولى عاقلته له لو جنى
بعد العتق ، أو مطلق الضمان الصادق على الأداء من رقبة العبد أو غيره ، لا العقل
بالمعنى المتعارف الذي هو ضمان تمام الدية وإن زادت على قيمة العبد ، ونحو ذلك مما
يرتفع به الخلاف ، كما عساه يشهد له دعوى المقداد الإجماع على أن المولى لا يعقل
عبده ، في الاستدلال على أنه لا يعقل أم الولد باعتبار بقائها على الرقية.
ومنه يعلم الحال
في أم الولد أيضا ، وإن حكى عن الشيخ في المبسوط والقاضي أن المولى يعقلها ، لخبر
مسمع [٣] الدال على ذلك ، الموافق للمحكي عن العامة من عقل مولاها لها إلا أبا ثور
منهم ، فجعل جنايتها عليها تتبع بها بعد العتق كما