فلاحظ وتأمل.

ومنه يعلم أن الخلاف مع الشيخ هنا لفظي ، ضرورة كون المراد من أقل الأمرين المعنى المزبور ، فلا ينافي كون دية الجنين مأة لا تزيد ولا تنقص فلا يناسب التعبير عنها بأقل الأمرين ، إذ المراد من أقليتها زيادة عشر قيمة الأم عليها إلا أنها هي تنقص ، وإلا فالظاهر اتفاق الجميع على أن دية جنين المملوك عشر قيمة أمه ما لم تزد على دية الجنين الحر وإلا ردت إليها ، لأن الحر أصل للمملوك بالنسبة إلى ذلك. وقول المصنف عشر قيمة الأم على التقديرين لا يراد به تقدير الزيادة على دية الحر وعدمه كما في بعض القيود ، بل المراد أن له عشر قيمة الأم التي لا تزيد على دية الحر مطلقا ، فتأمل جيدا.

وعلى كل حال فالتحقيق ما عرفت ، وعن بعض الشافعية عدم استحقاق المولى من جهة الملك شيئا لأن الإجهاض وقع في حال الحرية ، وما يجب إنما تجب بالإجهاض ، فأشبه ما إذا حفر بئرا فتردى فيه حر كان رقيقا حال الحفر فإنه لا يستحق السيد من الضمان شيئا.

وفيه إن من الواضح الفرق بين الأمرين بأن الحفر لا تأثير له في البدن قبل الوقوع بخلاف الضرب.

ولو لم تتم خلقة الجنين ففي كشف اللثام ، « فإن كان فيه العشر أيضا كان على الجاني ما في جنين الحر ، وهو قد يزيد على العشر وقد ينقص وربما يتساويان ، فعلى الأولين للمولى أقل الأمرين من العشر أو عشرين دينارا مثلا ، وإن وزعناه على المراتب الخمس فللمولى في النطفة مثلا خمس عشر قيمة أمه الأمة ، وما زاد من تتمة العشرين دينارا إن زادت عليه لورثة الجنين ، ولا يصح القول بأقل الأمرين حينئذ إلا على القول بالغرة أو عدم رد القيمة إلى دية الحرة [١] ».

قلت : قد عرفت إمكان القول بأقل الأمرين بدون ذلك ، لكن على المعنى‌

[١] كشف اللثام ج ٢ ص ٣٤١.