إلى غير ملكه أو إلى ملكه إلا أنه ظفر [١] شي‌ء من الآخر والخشب وآلات البناء إلى الشارع فأصاب إنسانا لم يضمن ، لأنه ممكن من البناء في ملكه كيف شاء ، وما تطاير إلى الشارع لم يكن باختياره » [٢] وهو الموافق لإطلاق المصنف ، ومحكي المبسوط وغيرهما ، لكن قال متصلا بما سمعت : « ولو قيل بالضمان إن عرف حصول التطاير كان موجها » [٣] ولعله لأنه لعلمه صار متعديا كما لو بناه مائلا إلى الشارع ، وعن ولده أنه قواه ، والكركي استجوده ، بل عن ثاني الشهيدين الجزم به ، كما عن أولهما أنه المنقول [٤] ، ( و ) لكن فيه منع واضح.

نعم ( لو بناه مائلا إلى غير ملكه ) ولو الشارع ( ضمن ) بلا خلاف أجده فيه بيننا للتعدي وقاعدة نفي الضرر ولأنه ( كما لو بناه في غير ملكه ) الذي قد عرفت اتفاق النص والفتوى على الضمان به ، ضرورة كون العدوان في الفرض بالميل كالعدوان بالبناء ، وعن أبي حنيفة اعتبار منازعة الجار وإشهاده مع ذلك في الضمان ، ( و ) لا ريب في ضعفه ، بل ( لو بناه في ملكه مستويا فمال إلى الطريق أو إلى غير ملكه ضمن إن تمكن من الإزالة و ) لم يزله أما ( لو وقع قبل التمكن لم يضمن ما يتلف به لعدم التعدي ) بخلاف الأول الذي فيه العدوان بشغل فضاء الغير ، كما لو بناه من أول الأمر كذلك ، من غير فرق بين المطالبة بذلك من الحاكم أو الجائر وعدمها ، خلافا للمحكي عن موضع من المبسوط [٥] فأطلق عدم الضمان لأنه قد بناه في ملكه ومال بغير فعله ، وعن آخر التفصيل بين المطالبة بنقضه والإشهاد عليه فوقع بعد القدرة على نقضه فالضمان ، وإن وقع قبل القدرة فلا ضمان ، ونحوه عن القاضي وهو كما ترى ، وإن علل بأنه حق للغير فمع عدم المطالبة يسقط للأصل ، لكنه واضح الضعف ، ضرورة عدم توقف الحق على المطالبة بعد إطلاق ما يستفاد منه ذلك من النصوص ولو بمعونة الفتوى كالمحكي عن بعض العامة‌

[١] طفر ، كذا في القواعد المطبوع حديثا.

[٢] مفتاح الكرامة ج ١٠ ص ٢٩٧.

[٣] مفتاح الكرامة ج ١٠ ص ٢٩٧.

[٤] مفتاح الكرامة ج ١٠ ص ٢٩٧.

[٥] مفتاح الكرامة ج ١٠ ص ٢٩٧.