مصلحة إنما يجوز إذا لم يتضمن مفسدة والحفر يعرض المسلمين للتردي فكان الحاصل أنه لا بد من خلو ما أساغه الشارع عن جميع المفاسد ووجوه القبح فيكون سائغا بشرط عدم الوقوع لسبق استحقاق الاستطراق ، فالوقوع كاشف عن اشتماله على وجه قبح فيكون مضمونا » [١] وإن كان لا يخلو بعض ما ذكره من نظر.

والعمدة إطلاق الأدلة إلا مع إذن الإمام ، بل لا يبعد سقوط الضمان معها لو حفر لغرض نفسه بل أو عبثا وفرض حصول الإذن له في ذلك لما أشرنا إليه غير مرة من كونه كإذن المالك أو أقوى ، والله العالم.

ولو كان الحفر في ملك مشترك ففي القواعد احتمل الضمان ونصفه إن كان الشريك واحدا والثلثين إن كان اثنين وهكذا ، والنصف مطلقا ، ولكن لا يخفى عليك أن المتجه الأول كما عن الفخر والكركي ، بل والفاضل في التحرير ، ضرورة كونه متعديا بالحفر كله بعد الإشاعة واحتمال ـ عدم تعديه مطلقا بل بالنسبة إلى حصة شريكه فيضمن ما قابل المتعدي فيه أو أن المتردي تلف بالحفر وبعضه غير متعد فيه فيكون قد تلف بسببين ، أحدهما مباح والآخر محرم فيكون عليه النصف إذ لا عبرة بتعدد أحد السببين وكثرته ـ كما ترى ، والله العالم.

المسألة ( الثانية : )

( لو بنى مسجدا في الطريق قيل ) والقائل الشيخ في محكي المبسوط : ( إن كان ) واسعا و ( بإذن الإمام عليه‌السلام لم يضمن ما يتلف بسببه ) وكذا إن لم يأذن وبناه للمصلحة العامة ، وإن بناه لنفسه ضمن وفي المتن ( والأقرب استبعاد الفرض ).

[١] إيضاح الفوائد في شرح القواعد ج ٤ ص ٦٦٢ ولم ينقل المصنف عين عبارته فراجع.