في الاستنابة إما
مطلقا أو عن الامام ، فلا يتم الحكم مطلقا بكون النائب تابعا للمستنيب.
فيتجه على هذا وجه
ثالث قد جزم به الرافعي في الروضة من بعض كتب الشافعية وهو « أن القاضي إن لم يكن
مأذونا في الاستخلاف بل استخلف بناء على جوازه مطلقا أو مع شهادة القرائن انعزل
خليفته بموته ، لأن الاستخلاف في هذه الحالة إما أن يكون جوازه مشروطا بالحاجة
فكان النائب كالمعين في العمل ، فإذا زالت ولايته بطلت المعاونة ، لعدم الحاجة
إليها ، وإما لأن الخليفة كالوكيل حيث جوزناها مطلقا ، فتبطل بموت الموكل لأنه
كالمعين أيضا ، وإن لم يكن لحاجة وكان مأذونا في الاستخلاف نظر ، فان قال : استخلف
عني فاستخلف لم ينعزل خليفته ، لأنه مأذون من جهة الإمام ، فكأنه حينئذ سفير في
التولية وإن قال : استخلف عن نفسك أو أطلق انعزل ، لظهور غرض المعاونة وبطلانها
ببطلان ولايته ».
وفيها أيضا « لو
نصب الإمام نائبا عن القاضي فعن السرخسي لا ينعزل بموت القاضي ولا انعزاله للاذن
له من جهة الامام ».
ومال إليه في
المسالك قال : « إلا أن يكون الاذن مقيدا بالنيابة عن القاضي فيتبعه كالأول » وهو
جيد. لكن قد يناقش بالتفصيل بين ما يستفاد منه الإذن ، فإن دعوى انحصار إفادة
القرائن في الاستخلاف عنه لا عن الأصل ممنوعة ، ضرورة أعميتها من ذلك ، كما هو
واضح.