نصيبه من السفل
وعدمه ما لم يستلزم ضررا يرتفع معه الإجبار.
( ولو طلب انفراده بالسفل أو العلو لم
يجبر الممتنع ) مع التمكن من
الأول الذي لا ريب في تقدمه عليه ، لما فيه من إيصال الحق إلى مستحقه في كل منهما
، كما سمعته في تقديم قسمة الافراز على قسمة التعديل.
مضافا إلى ما في
كشف اللثام من تعليله بأن البناء تابع للأرض والعلو للسفل ، فإنما يجبر على قسمة
تأتي على الأرض ، ولأنه من ملك شيئا من الأرض ملك قراره إلى الأرض السابعة وهواءه
إلى السماء ، فلو جعلنا لأحدهما العلو قطعنا السفل عن الهواء ، والعلو عن القرار ،
أما مع فرض عدم إمكانه ولو للضرر فيه المانع من الإجبار عليه بخلاف الفرض فالأقوى
الجبر عليه ، لأنه طريق لا ضرر فيه إلى إيصال الحق لمستحقه ، ولعل إطلاق المصنف
وغيره لا ينافيه بعد تنزيله على التمكن من الأول ، حتى ما سمعته من كشف اللثام.
( وكذا ) الكلام ( لو طلب قسمة كل
واحد منهما منفردا ) عن الآخر لا يجبر
عليه مع التمكن من قسمتهما على الوجه الأول ، أما مع فرض عدم التمكن منه وفرض عدم
الضرر في هذا يتجه الجبر ، لما عرفت من وجوب إيصال الحق إلى مستحقه مع عدم الضرر.
هذا وفي المسالك
اقتصر في شرح عبارة المصنف على ذكر القسمين الأولين وترك القسم الثالث ، ولعله ليس
في نسخته لكن ما جعله مدركا للأولين مناف له ، وذلك لأنه جعل العلو والسفل
كالبيتين المتجاورين ، فيجبر إن طلب قسمة كل منهما على حدته ، ولا يجبر على قسمة
أحدهما في الآخر على أن يكون لأحدهما العلو وللآخر السفل ، وهو صريح في منافاة ذلك
لما ذكره المصنف من عدم الجبر لو طلب قسمة كل واحد منهما منفردا ، وإنما الذي ذكر
الجبر فيه قسمتهما معا على أن يكون لكل