دلالة مرسل الوصية
لشريح [١] عليه المحتمل لإرادة بينة الجرح خاصة ، ولو سلم دلالته على ذلك فلا قائل به ،
فلا يبعد إرادة الإمهال الذي لا يترتب عليه ذلك من التأجيل فيه بل وفي الخبر [٢] أو أن مراده
الأجل لأجل التكفيل وإن قصرت العبارة عنه ، كما هو ظاهر النهاية ، قال : « وإن قال
: لست أتمكن من إحضارها جعل معه مدة من الزمان ليحضر فيه بينته وتكفل بخصمه ، فإن
أحضرها نظر فيها وإن لم يحضرها عند انقضاء الأجل خرج خصمه عن حد الكفالة ». فتأمل
جيدا.
وأما ما ذكره من
التردد في التكفيل فقد جزم هنا بعدمه ، فقال : (
وليس له ملازمته ) على وجه لا تجوز
له بدون ذلك فضلا عن حبسه ( ولا مطالبته
بكفيل ) وفاقا للمحكي عن أكثر
المتأخرين ، بل عامتهم والإسكافي والشيخ في الخلاف والمبسوط والقاضي في أحد قوليه
، للأصل السالم عن معارض بعد عدم ثبوت الحق الذي لا معنى للعقوبة عليه قبله ، على
أن الكفيل يلزمه الحق إن لم يحضر المكفول ، وهنا لا معنى له قبل إثباته ، بل لا
معنى لكون حضور الدعوى وسماع البينة حقا يكفل عليه ، لأنه بعد الإتيان بالبينة إن
كان حاضرا فذاك ، وإلا حكم عليه وهو غائب.
خلافا للمحكي عن
الشيخين في المقنعة والنهاية والقاضي في أحد قوليه وابني حمزة وزهرة نافيا للخلاف
فيه ظاهرا ، لقاعدة لا ضرر ولا ضرار ، فإنه قد يهرب المدعى عليه ، ولا يتمكن
المدعي من تحصيل الحق ، فيجب حينئذ مقدمة ، للزوم مراعاة حق المسلم من الذهاب في
نفس الأمر ، وبذلك ينقطع الأصل ، والالتزام بالكفيل أو الحبس وإن كان ضررا إلا
[١] الوسائل الباب ـ
١ ـ من أبواب آداب القاضي ـ الحديث ١.
[٢] الوسائل الباب ـ
٢٦ ـ من أبواب كيفية الحكم ـ الحديث ١.