وفي محكي المبسوط
نسبته إلى رواية أصحابنا ثم قال : « وقال قوم : يقرع بينهما ، ومنهم من قال : يقدم
الحاكم من شاء ، ومنهم من قال : يصرفهما حتى يصطلحا ، ومنهم من كان يستحلف كل واحد
منهما لصاحبه ، وبعد ما رويناه القرعة أولى ».
وفي محكي الخلاف
بعد ما ذكر رواية أصحابنا والأقوال المزبورة قال : « دليلنا إجماع الفرقة وأخبارهم
ولو قلنا بالقرعة على ما ذهب إليه أصحاب الشافعي كان قويا ، لأنه مذهبنا في كل أمر
مجهول » وفيه أنه لا جهالة بعد النص والإجماع.
( ولو اتفق مسافر وحاضر فهما سواء ما لم
يستضر أحدهما فيقدم دفعا للضرر ) وكذا المرأة التي تتضرر بالتأخير عن بيتها. وبالجملة القرعة إنما هي مع عدم
تضرر أحدهم وإلا ترجح ، لكن قد يناقش بعدم اقتضاء ذلك سقوط حق الآخر كما في
الازدحام على باقي الحقوق المشتركة ، اللهم إلا أن يفرق بين المقام وبينها برجوع
الحق فيه إلى اختيار القاضي وترجيحه ، فحيث لا يكون مرجح شرعي يرجع إلى القرعة ،
بخلاف ما في المقام الذي فيه قاعدة الضرر والضرار ، والفرض عدم تضرر الآخر ، فتأمل
جيدا.
( ويكره للحاكم أن يشفع في إسقاط حق ) بعد ثبوته ( أو إبطال ) دعوى قبله ، وفي المسالك « وعلى هذا فطريق الجمع بين ذلك
وبين الترغيب في الصلح المقتضي غالبا لإسقاط بعض الحق إما بجعله متوسطا بين
الاسقاط وعدمه ، أو جعله مستثنى كما يقتضيه كلام الأصحاب ، لأن الصلح خير ، أو بعث
غيره على ترغيبهما في ذلك والوساطة بينهما في الصلح ، كما صرح به أبو الصلاح ،
وهذا أولى ».
قلت : لعله لا
تنافي بين رجحان الصلح قبل الحكم وإن تضمن بعض