( ولو علم المولى قبل التعريف ) أو بعده ولم يكن قد أذن له في الالتقاط
( ولم ينتزعها منه ) وكان غير أمين ففي
محكي المبسوط ( ضمن ، لتفريطه بالإهمال إذا لم يكن
أمينا ) فصار كما لو وجدها وسلمها
إلى فاسق ، فإنه يضمنها.
وهو متجه مع إذنه
له إذن استنابة ، كما يومئ إليه قوله : « كما لو وجدها » إلى آخره ، والفرض تقصيره
في الانتزاع وكونه غير أمين ( و ) إلا فمع فرض عدم الاذن له في الالتقاط ف
( فيه ) أي الضمان
( تردد ) كما اعترف به الفاضل
والشهيدان والكركي ، بل منع ، كما في المسالك وغيرها ، لأصالة براءة ذمته منه ، بل
ومن وجوب انتزاع مال الغير الذي في يد العبد وإن رآه يتلفه.
بل قد يقال : بعدم
ضمانه وإن أوجبنا عليه الانتزاع ، إذ هو على تقدير وجوبه تعبدي لا يقتضي الضمان.
نعم في الدروس « ولو كان العبد غير مميز اتجه ضمان السيد » وكأنه نزله منزلة دابته
حيث يجب منعها من إتلاف مال الغير ، مع أنه لا يخلو من نظر بناء على عدم وجوب حفظ
مال الغير ، وعدم دليل على التنزيل المزبور.
ولو قبضها المولى
ثم ردها إليه والفرض كونه غير أمين ففي التذكرة التصريح بضمانه ، بل قيل : الظاهر
أنه لا خلاف فيه ، وقد يشكل بناء على جواز التقاطه ، ضرورة كونه كالملتقط الفاسق ،
اللهم إلا أن يلتزم بالضمان فيه أيضا ، نعم لو قلنا بعدم جواز التقاطه اتجه ذلك ،
لصيرورته في يده لقطة مكلفا بها ، ولا فرق بين المولى وغيره على التقديرين.
ولو كان العبد
أمينا فلا إشكال ولا خلاف في عدم الضمان حتى مع إذن الاستنابة.