بالموت مطلقا ، أي
في زمن الغيبة والحضور ، سواء كان الملك بالشراء أو الاحياء.
وفيه أنه على
البطلان تكون حينئذ من اليد المعلوم فسادها كما صرح به في المسالك ، وعلى عدمه هي
ملك للأول وإن اندرست آثاره ولم يبق له يد عليها.
نعم ربما أبدل
اليد في الشرط المزبور بالملك كما وقع في بعض كتب الفاضل ، وكأنه من اقتضاء اليد
ذلك مع عدم العلم بالفساد ، وربما كان حينئذ لبناء الشرط المزبور على المسألة وجه.
ولكن فيه أن
الدليل كما ستعرف يقتضي عدم ترتب الملك بإحياء ما كان في اليد المحترمة وإن لم
يعلم الملك بها ، بل كانت محتملة له وللحق.
بل يمكن دعوى ذلك
حتى مع العلم بعدم كونها مالكة ولكن محتملة للحقية التي هي غير الملكية ، لأصالة
احترام اليد ، وللشك في ترتب الملك بالاحياء معه إن لم يكن ظاهر الأدلة عدمه ،
خصوصا بعد ملاحظة الفتوى ومفهوم
المرسل [١] « من أحيا ميتة في غير حق مسلم فهي له » وإن لم يكن موجودا
في طرقنا ، ولكنه منجبر بالعمل ، فيمكن أخذه دليلا مستقلا ، فضلا عن حصول الشك به
، مضافا إلى فحوى ما تسمعه في التحجير والحمى ونحوهما وصدق الظلم ونحوه ، والله
العالم.
الشرط
( الثاني أن لا يكون ) الموات
( حريما لعامر : ) بستان أو دار أو
قرية أو بلد أو مزرع أو غير ذلك مما يتوقف الانتفاع بالعامر عليه
( كالطريق والشرب وحريم البئر والعين والحائط ) بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به غير واحد ، بل في التذكرة «
لا نعلم خلافا بين علماء الأمصار أن كل ما يتعلق بمصالح العامر كالطريق والشرب
ومسيل