أو صريح في جواز
الالتقاط ، ضرورة المنافاة بين حرمته وإبقائها أمانة التي اعترف غير واحد بالتعبير
بها من القائلين بالكراهة والتحريم ، والله العالم.
( ولو تصدق بعد الحول فكره المالك فيه
قولان ، أرجحهما ) عند المصنف
( أنه لا يضمن ) للأصل ، و
( لأنها ) في يده
( أمانة وقد دفعها دفعا مشروعا ) فلا يتعقبه ضمان ، وفاقا للشيخين في المقنعة والنهاية وابني حمزة وزهرة وسلار
والآبي والفاضل وأبي العباس وغيرهم على ما حكي عن بعضهم بل في النافع أنه الأشهر ،
بل في الغنية ومحكي الخلاف الإجماع عليه وإن كنا لم نتحقق الثاني منهما.
لكن في الكفاية أن
الأشهر الضمان ، بل في المسالك أنه المشهور ، بل في جامع المقاصد نسبته إلى
الأصحاب ، بل في محكي السرائر أنه الحق اليقين ، ولعله لخبر ابن حمزة [١] المنجبر بما عرفت
، وعموم « على اليد » [٢] وأولويته منه في
لقطة غير الحرم ، بل ينبغي القطع به بناء على الحرمة في صورة العمد ، ضرورة كون
يده حينئذ عادية ، ويتم بعدم القول بالفصل في غير صورة العمد.
ومن ذلك يعرف ما
في إطلاق القائل بالتحريم أن العين أمانة ، واحتمال إرادته حرمة نفس الالتقاط وإن
صارت أمانة بعد ذلك كما صرح به الفخر كما ترى ، إذ هو استيلاء على مال الغير بلا
إذن شرعية ولا مالكية ، وليس العدوان إلا هذا ، ولا ينافيه الأمر بالصدقة به مع
الضمان وإن كان ذلك كله مؤيدا للقول بالكراهة ، كما أومأنا إليه سابقا ، وعدم تعقب
المأمور به شرعا الضمان لو سلم كون الأصل كذلك يدفعه الخبر [٣] المزبور
[١] الوسائل ـ الباب
ـ ١٧ ـ من كتاب اللقطة ـ الحديث ٢ وهو خبر ابن أبي حمزة.
[٢] المستدرك ـ الباب
ـ ١ ـ من كتاب الغصب ـ الحديث ٤ وسنن البيهقي ج ٦ ص ٩٥.
[٣] الوسائل ـ الباب
ـ ١٧ ـ من كتاب اللقطة ـ الحديث ٢ وهو خبر ابن أبي حمزة.