الذي هو ولي الحفظ
للغائب ، كما صرح به الفاضل وأبو العباس وثاني الشهيدين وغيرهم على ما حكي عن
بعضهم ، وهو شاهد على ما ذكرناه سابقا من عدم وجوب الدفع إلى الحاكم على من أخذ
البعير في مقام المنع وإن كان ظاهرهم هناك ذلك.
وربما علل بأنه
ولي ، وفيه ما عرفت من أنه يجوز له تولي حفظ مال الغائب لا ولي ذاته.
ومن هنا يتجه عدم
وجوب القبول عليه ، خصوصا إذا لم تكن مصلحة للغائب في ذلك باعتبار تعلق خطاب الرد
بالآخذ ، وربما احتاج إلى مئونة وخطاب الإنفاق وغير ذلك مما يكون قيام الآخذ به
مصلحة للغائب ، اللهم إلا أن يفرض المصلحة للغائب بقبض المال من الآخذ وتكليفه
بالأحكام المزبورة.
ثم إن قول المصنف
كالتذكرة وغيرها : « أمانة » قد يشعر بعدم الضمان ، وفيه منع واضح ، بعد اتفاقهم
عليه في من أخذ البعير في صورة المنع ، على أنه مقتضى عموم « على اليد » [١] وغيره.
بل قد ذكرناه هنا
قوة احتمال عدم براءته منه مع التسليم للحاكم الذي هو ولي الحفظ وإن كان ظاهرهم
هناك ذلك.
بل لا يخفى عليك
بعد الإحاطة بما ذكرناه ما في المتن ( و ) التحرير من أنه ( لو لم يجد
حاكما أنفق ورجع بالنفقة ) وإن علل بأنه حينئذ محسن ، وقد تعذر عليه المالك ووليه ، فصار مأمورا من
الشارع الذي به يزول التبرع.
ولكن فيه أنه غاصب
لا محسن مكلف بالحفظ الذي يتوقف على الإنفاق.
[١] المستدرك ـ الباب
ـ ١ ـ من كتاب الغصب ـ الحديث ٤ وسنن البيهقي ـ ج ٦ ص ٩٥.