وبينها وبين ملك
المتروك من جهده في غير كلأ ولا ماء الذي هو غير ضال.
ولذلك قد عرفت
ندرة القول بالضمان فيه ، بل حكي الإجماع على عدمه ، بخلاف المقام الذي إن لم يكن
الإجماع على ضمانه ، فلا ريب في كونه المشهور ، بل الإجماع محصل على وجوب رد ثمنه
لو جاء المالك ، بخلاف الأول وإن تردد فيه العلامة ، لكن قد عرفت ضعفه.
كما إنك قد عرفت
ما يعلم منه ضعف الاستدلال بمفهوم
صحيح صفوان [١] السابق « من وجد ضالة فلم يعرفها فهي لربها » ضرورة كونه
بعد تسليم إرادة كونها لغير ربها بعد التعريف ـ مع أنه فاسد من وجوه ـ لا ينافي
كونها مضمونة عليه وإن صارت ملكا له ، كما عرفته مفصلا ، بل الظاهر عدم جواز فسخه
نفسه الملك بعد أن نواه بقيمته وإرجاعه أمانة ، لعدم الدليل القاطع للاستصحاب.
ثم إن الظاهر مما
سمعته من النصوص [٢] السابقة وجوب تعريفها ، بل في بعض [٣] تعريف سنة ،
مضافا إلى قوله عليهالسلام في خبر المدائني [٤] : « لا يأكل الضالة إلا الضالون إذا لم يعرفوها » والشاة
أظهر أفرادها إن لم ينحصر المصداق فيها ، كالدابة في الصحيح السابق [٥] الذي يمكن
استفادة حكم الشاة منه ، حتى إذا قلنا بكون المراد منها غيرها ، لعدم الفرق بين
أفراد الضالة ، بل لعل ذلك هو الأصل في كل لقطة.
ولا ينافي ذلك
تملكها في الحال والتصرف فيها بإتلاف عينها ، لأن
[١] الوسائل ـ الباب
ـ ١٤ ـ من كتاب اللقطة ـ الحديث ١.