كالمباح ، ومنه
يعلم حينئذ صحة نسخة « سيبها » بالياء لا « نسيها » من النسيان.
وحينئذ يكون
الضالة المجهودة في غير كلأ وماء على حكم غيرها من الضوال ، فيكون وجه التفصيل ما
أشرنا إليه ونحوه مما يظهر منه ذلك مع ملاحظة إطلاق بعض النصوص السابقة الذي يمكن
دعوى انسياقه من فحواه.
هذا وفي اللمعة
والمفاتيح « إذا وجد البعير في كلأ وماء صحيحا » وظاهرهما اعتبار الأمرين معا ،
وهو مخالف لما عرفت.
وعلى كل حال
( فلو أخذه ) في صورة عدم جواز
أخذه ( ضمنه ) بلا خلاف أجده ، بل ولا إشكال ، لعموم « على اليد » [١] مع عدم الاذن لا شرعا ولا مالكا.
بل في الروضة « لا
يجوز أخذه حينئذ بنية التملك مطلقا ، وفي جوازه بنية الحفظ لمالكه قولان : من
إطلاق الأخبار بالنهي والإحسان ، وعلى التقديرين يضمن بالأحد حتى يصل إلى مالكه أو
إلى الحاكم مع تعذره ».
وظاهره الضمان حتى
مع قصد الإحسان ، ولعله كذلك ، للعموم المزبور الذي لا ينافيه قاعدة الإحسان
المراد منها ما حصل فيه الإحسان لا ما قصد ولم يحصل.
نعم في خبر الحسين بن يزيد [٢] عن جعفر عن أبيه عليهماالسلام قال : « كان أمير
المؤمنين عليهالسلام يقول في الضالة يجدها الرجل فينوي أن يأخذ لها جعلا فنفقت ، قال : هو ضامن ،
فان لم ينو أن يأخذ لها جعلا فتنفق فلا ضمان عليه ».
[١] المستدرك ـ الباب
ـ ١ ـ من كتاب الغصب ـ الحديث ٤ وسنن البيهقي ـ ج ٦ ص ٩٥.
[٢] الوسائل ـ الباب
ـ ١٩ ـ من كتاب اللقطة ـ الحديث ١.