وعن التذكرة « أن
الاشتراك متعسر أو متعذر اجتماعا أو مهاياة » إلى آخره.
وتبعه في الدروس
قال : « والتشريك بينهما في الحضانة بعيد ، لأنهما إن كلفا الاجتماع تعسر وإن
تهايئا قطعا ألفه الطفل فيشق عليه » إلى آخره ، فليس حينئذ إلا القرعة بعد عدم
إمكان الانتزاع منهما وعدم الترجيح لأحدهما.
( و ) لكن مع ذلك ( ربما انقدح
الاشتراك ) فيها ، بل هو خيرة
التحرير وإن احتمل القرعة فيه أيضا ، لتساويهما في مقتضاها ، وإمكان اشتراكهما
فيها ، فلا إشكال كي يقرع ، وكفالة مريم (ع) إنما كانت لتبرع لا لحضانة شرعية.
ومنه يعلم ضعف ما
عن الشهيد في تفسير قول الفاضل في القواعد : « فان تساويا أقرع أو يشتركان في
الحضانة » من أن المراد من الترديد التخيير ، ضرورة كون القرعة للإشكال ، ومع
التشريك لا اشكال ، فلا معنى للتخيير.
ولعل الأولى
إرادته الإشارة إلى الاحتمال الذي ذكره المصنف ، ولا ريب في كونه متجها مع فرض
التحرز عما يقتضي ضرر الطفل ، وهما معا مكلفان بدفعه ، ضرورة عدم اعتبار الاتحاد
في الالتقاط الذي يجري في الحيوان والإنسان والمال ، فهما معا حينئذ ملتقط يجب
عليهما الحضانة على وجه لا ضرر فيها على الطفل ، بأن يجعلاه في مكان واحد
ويتعاهداه ويحسنا تربيته ، وكذا لو اشترك الرحم في الحضانة.
نعم لو قلنا
باعتبار الاتحاد على معنى أنهما بالتقاطهما جعل الشارع الحاضن أحدهما لا هما
وتشاحا اتجهت القرعة حينئذ ، كما أنه لو فرض