الطفل غير مميز ولا فعل اختياري له ، وكان الفعل لغيره ـ بأنه لا دليل يدل على الحكم بالملك بمثل اليد المزبورة بعد سلب الشارع أفعال الصبي والمجنون وأقوالهما فضلا عما علم أنه من فعل الغير وأن الاستيلاء المزبور للطفل كان بواسطة فعل آخر ، واحتمال الاستناد في الملك إلى يد الواضع على وجه يقتضي كونه ملكا له يدفعها منع دلالته على الملك عرفا وشرعا بعد احتمال البذل له.

نعم إن تم ذلك إجماعا على وجه يكون الحكم بالملك تعبدا فذاك وإلا كان محلا للنظر.

( و ) أولى من ذلك النظر ( فيما يوجد بين يديه أو إلى جانبيه ) الذي قال المصنف فيه ( تردد ، أشبهه أنه لا يقضى له ) به وتبعه الفاضل والكركي والشهيدان.

وفي محكي المبسوط « وأما ما كان قريبا منه مثل أن يكون بين يديه صرة فهل يحكم بأن يده عليها أم لا؟ قيل : فيه وجهان : أحدهما لا تكون يده عليه ، لأن اليد يدان يد مشاهدة ويد حكمية ، وهي ما يكون في بيته وبتصرفه ، وهذا ليس بأحدهما ، والوجه الثاني أن تكون يده عليه ، لأن العادة جرت بأن ما بين يديه يكون له ، مثل الإناء بين يدي الصراف والميزان وغيرهما ».

قلت : كأن الشيخ أشار بذلك إلى مساواة يد الصغير ليد الكبير التي صرح بها في أول كلامه كالمصنف ، ولا ريب في الحكم بأن الأمتعة الموضوعة في السوق قرب الشخص البالغ له ، فكذا هنا ، خصوصا مع انضمام قرينة أخرى إلى ذلك ، كما لو وجدت رقعة معه أو في ثيابه فيها أن ذلك له.

بل عن الفاضل في التذكرة أنه استقرب الحكم بأنه له معها ،