( وهنا مسائل : )

( الأولى : )

( ما يقبضه النهر المملوك ) ولو بإحيائه نهرا ( من الماء المباح ) كشط الفرات ودجلة ( قال الشيخ ) في المبسوط ( لا يملكه الحافر ) للأصل ( كما إذا جرى السيل إلى أرض مملوكة ؛ بل الحافر أولى بمائه من غيره ، لأن يده عليه ) وسابق إليه إلا أنه لم نجد له موافقا على ذلك إلا ما يحكى عن بعض العامة.

نعم عن أبي علي اعتبار عمل ما يصلح لسده وفتحه في تملك الماء ، ولعله لتوقف صدق الحيازة التي هي فعل من أفعال المكلف المقدور له فعلا وتركا على ذلك.

لكن فيه منع واضح ، ضرورة صدقها بدونه ، كوضوح الفرق بين الفرض وبين ماء السيل في ملك الغير الذي لم يقصد حيازته ولو بجعل آلة معدة لذلك ، وإنما هو نحو شبكة مثلا لصيد ، ومن هنا اتفق من عداه من الأصحاب ممن تعرض لذلك على الملك بذلك.

مضافا إلى‌ خبر إسماعيل بن الفضل [١] المروي في الكافي والفقيه « سألت أبا عبد الله عليه‌السلام عن بيع الكلأ إذا كان سيحا يعمد الرجل إلى مائه فيسوقه إلى الأرض فيسقيه الحشيش وهو الذي حفر النهر وله الماء يزرع به ما شاء ، فقال : إذا كان الماء له فليزرع به ما شاء وليبعه بما أحب » بل وإلى غيره من النصوص السابقة في القناة.

وحينئذ ( فإذا ) كان الحافر واحدا فلا بحث ، وأما إذا ( كان ) ‌

[١] الوسائل ـ الباب ـ ٩ ـ من كتاب إحياء الموات ـ الحديث ٢.