بعدم تملكه وإن كان أولى به ، ومثله القول في الكلأ النابت فيه بغير قصد ».

وفيه منع كونه علة لهما ، بل هو للمباح المتصل به ، كما هو المحكي عن صريح المبسوط والسرائر ، بل قد يناقش في أصل اعتبار ذلك في المباح ، خصوصا بعد عدم ذكره في شرائط الإحياء كما ذكرنا الكلام فيه مفصلا.

واحتمال اختصاص البئر بالشرط المزبور واضح الفساد.

نعم قد يقال : إن نظر المصنف إلى الحفر المقصود به عدم التملك الذي سيذكره ، فلا دلالة فيه على اشتراط القصد ، بل يكفي عنده عدم قصد العدم الذي قد عرفت البحث فيه أيضا إن لم يكن المنساق والمتيقن من الإطلاق المزبور الظاهر في تسبيب الاحياء الملك من غير اشتراط أمر آخر كما عرفت سابقا ، فلا حظ وتأمل ، والله العالم.

( ولو حفرها ) في المباح مثلا ( لا للتملك بل للانتفاع ) بها ما دام في ذلك المكان ( فهو أحق بها مدة مقامه عليها ) كما صرح به الشيخ وابن إدريس والفاضل والشهيدان والكركي على ما حكي عن بعضهم ، معللين له بأنه لا ينقص عن التحجير بعد انتفاء الملك بعدم قصده للمحيي ، وحينئذ فإذا تركها حل لغيره الانتفاع بها.

بل لو عاد الأول بعد المفارقة ساوى غيره على ما صرح به غير واحد ، بل لا أجد فيه خلافا بين من تعرض له.

لكن قد يناقش في الأول بمنع كونه كالتحجير الذي هو الشروع في الاحياء المملك في الأحقية المزبورة بعد فرض عدم قصده التملك بالاحياء بناء على اعتباره فيه ، نعم قد يكون مندرجا في « من سبق إلى ما لا يسبق إليه مسلم فهو أحق به » فلا يكون كحق التحجير الذي قد عرفت مخالفته لغيره في كثير من الأحكام.