الغاصب أو غيره ،
وسواء زال معه الاسم أو غيره ، بلا خلاف أجده فيه بيننا ، بل الإجماع بقسميه عليه
، بل هو مقتضى وجوب رد المغصوب وضمان ما فات منه المستفادين من العقل والكتاب والسنة
[١] والإجماع.
خلافا للمحكي عن
أبي حنيفة من أنه إذا غير الغاصب المغصوب تغييرا أزال به الاسم والمنفعة المقصودة
منه ـ كما إذا قطع الثوب أو طحن الحنطة مثلا ـ ملكه وضمن قيمته للمالك ، بل عنه لو
دخل لص دار رجل مثلا فوجد بغلا وطعاما ورحى فضمد [٢] البغل وطحن
الطعام ملك الدقيق ، فان انتبه صاحب الدار بعد ذلك كان للص قتاله عن دقيقة ، فان
أتى الدفع عليه فلا ضمان على اللص.
وهو كما ترى مناف
لقاعدة بقاء الملك ، بل وللمعلوم من الشرع ، والله العالم.
( ولو كان العيب غير مستقر ) بل هو سار لا يزال يزداد الى الهلاك
( كعفن الحنطة قال الشيخ ) في المحكي من مبسوطة : الأقوى أنه ( يضمن قيمة
المغصوب ) لأنه بشرفه على التلف صار
كالمستهلك ، فيضمن الغاصب حينئذ مثله أو قيمته ، بل مقتضى ذلك بناء على ما قدمناه
كون المغصوب ملكا للغاصب ، وعن التذكرة أنه أظهر قولي الشافعية.
لكن قال المصنف
( ولو قيل برد العين مع أرش العيب الحاصل ثم كلما ازداد دفع أرش الزيادة )
حتى يهلك ( كان حسنا ) وإن فعل ذلك المالك عنادا ، لعدم كونه تالفا حقيقة ،
بل جزم
به كل