عند الأكثر بل
المشهور ، كما في المسالك وغيرها ، لعموم « على اليد ما أخذت » [١] المقتصر في الخروج منها على غير الفرض من الأمانة.
خلافا للمحكي عن
موضع من السرائر والمختلف والإيضاح ومجمع البرهان بل في المسالك والكفاية ، وهو
متجه للأصل بعد كون القبض المزبور باذن المالك ، فيكون أمانة كالوديعة.
وفيه منع اقتضاء
ذلك عدم الضمان حتى في مثل الفرض ، خصوصا بعد الشهرة على الضمان فيه ، بل ربما
أرسلوه إرسال المسلمات ، بل المحكي عن كثير ـ حتى المختلف والإيضاح والمسالك ومجمع
البرهان ـ التصريح بالضمان فيما إذا دفع البائع لعبد كلي موصوف عبدين للمشتري
ليتخير فأبق أحدهما إلحاقا له بالمقبوض بالسوم إن لم يكن منه ، لعموم « على اليد »
[٢] وقد تقدم الكلام في ذلك
كله أيضا.
ومنه يعلم عدم
اختصاص الحكم بالمقبوض للشراء المعبر عنه بالسوم ، بل المراد منه الأعم من ذلك ،
وهو كل مقبوض ، ليكون مضمونا عليه حينئذ ، فيندرج فيه قبض المرأة المال ليكون مهرا
والرجل ليكون عوض خلع ونحو ذلك ، لاتحاد المدرك في الجميع ، والله العالم.
( وكذااستيفاء المنفعة بالإجارة
الفاسدة سبب لضمان اجرة المثل ) أو الأقل منها ومن المسمى بلا خلاف أجده فيه ، لقاعدة « ما يضمن بصحيحه يضمن
بفاسده » وعموم « على اليد » [٣] و « من أتلف » [٤] وأصالة احترام مال المسلم.
نعم في المسالك أن
ضمان ذلك من باب المباشرة للإتلاف ، لا من
[١] المستدرك ـ الباب
ـ ١ ـ من كتاب الغصب ـ الحديث ٤ وسنن البيهقي ج ٦ ص ٩٥.
[٢] المستدرك ـ الباب
ـ ١ ـ من كتاب الغصب ـ الحديث ٤ وسنن البيهقي ج ٦ ص ٩٥.
[٣] المستدرك ـ الباب
ـ ١ ـ من كتاب الغصب ـ الحديث ٤ وسنن البيهقي ج ٦ ص ٩٥.