وعلى كل حال فقد أشار المصنف وغيره بقوله : « فطار مبادرا » الى آخره إلى خلاف بعض الشافعية ، حيث حكم بالضمان في الأول دون الثاني لبعض الوجوه الاعتبارية.

( وكذا ) لا ضمان ( لو دل السارق ) لما عرفت ، لكن الفاضل في الإرشاد هنا قال بالضمان ، ونسبه غير واحد ممن تأخر عنه إلى مخالفة جميع الأصحاب ، وفي غاية المراد « قد تصفحت كتب أصحابنا فلم أجد أحدا قال بالضمان ».

قلت : وإن لم ينص على عدمه من تقدمه غير المصنف إلا أن قاعدة تقديم المباشر على السبب المعلومة عندهم تقتضي كون الضمان على السارق ، وربما نزل ما في الإرشاد على ما إذا كان مستأمنا فدل السارق على أمانته ، ولا بأس به وإن كان خروجا عما نحن فيه. فاتضح بذلك كله أن الضمان على المباشر الذي هو أقوى من السبب.

بل الظاهر عدم الضمان على ذي السبب مع عدم العلم بكون التلف به مجردا عن مباشر أقوى منه ، فلو حصل التلف بمباشرة غيره ولم يعلم كونه ممن يقدم على السبب أو لا لم يضمن ، للأصل وظهور النصوص السابقة [١] في اعتبار التلف به في التضمين به.

وأولى من ذلك بعدم الضمان ما إذا لم يعلم أصل كون التلف به ، كما لو وجد دابة ـ مثلا ـ ميتة في البئر المحفورة عدوانا ولم يعلم أنها ماتت في الخارج ثم رميت به أو بترديها به. أما لو علم مدخليته في التلف ولكن لم يعلم مباشرة غيره معه على وجه يرتفع الضمان معها فقد يتوهم الحكم بضمان ذي السبب حينئذ ، لأصالة عدم الغير.

لكن لا يخفى عليك أنه من الأصول المثبتة بعد ما عرفت من ظهور‌

[١] الوسائل ـ الباب ـ ٨ و ٩ و ١١ ـ من أبواب موجبات الضمان ـ من كتاب الديات.