وفيه أنه ـ مع
اعتبار الرد في تملكه أيضا مقتضى ـ الأصل عدمه ، فهو حينئذ مملوك لمالك في الواقع
غير معين ، وعدم القبول الذي يدعى أصالة عدمه مرجعه إلى أمر وجودي ، وهو إنشاء عدم
إرادته لا السكوت فإذا مات انتقل إلى وارثه ، وهكذا تملك كل منهما في الحقيقة
متوقف على أمر وجودي مقتضى الأصل عدمه ، لأن الموت صالح لتمليك الموصى له ولتمليك
الوارث لمكان الوصية المستعقبة للقبول والرد ، فليس هناك حق لأحدهما يستصحب بقاؤه.
وعلى تقدير
استحقاقه المطالبة لو طالب ثم قبل الموصى له افتقر إلى الطلب ثانيا ، لظهور عدم
استحقاق المطالب ، ولو لم يطالب الوارث حتى قبل الموصى له فلا شفعة للموصى له ،
بناء على النقل ، وفي الوارث وجهان مبنيان على ثبوتها لمن باع قبل العلم ببيع
شريكه وعدمه ، أقواهما الثبوت ، والله العالم.
المسألة (
الرابعة : )
( إذا باع الشفيع نصيبه بعد العلم
بالشفعة ) على وجه لا ينافي الفورية
( قال الشيخ ) والقاضي وابن حمزة
ويحيى بن سعيد والفاضل والشهيد والكركي وغيرهم على ما حكي عن بعضهم
( سقطت شفعته ) بل لا خلاف فيه
محقق كما ستعرف ، لأن البيع بعد العلم يؤذن بالإعراض عنها ، كما إذا بارك أو ضمن
الدرك و ( لأن الاستحقاق ) لها ( بسبب النصيب ) مع البيع ، للضرر المنفي حال البيع ، وقد زال بزوال أحد
جزئية ، فيزول المسبب ، ولا يكفي وجوده حال الشراء ، لظهور