بعدم ضمان الحر
بالغصب ، وأنه إنما يضمن عينا بالجناية عليه مباشرة أو تسبيبا
( و ) منفعة بالاستيفاء أو
تسبيبا على الوجه الذي سيأتي إنشاء الله.
بل
( لو أصابه غرق أو حرق أو ) غيرهما فضلا من أن يصيبه ( موت في يد الغاصب
من غير تسبيبه لم يضمنه ) للأصل ، كما عن مبسوط الشيخ وإيضاح الفخر وغيرهما ، بل في المسالك نسبته إلى الأشهر
بل عن الكفاية إلى المشهور ( و ) ان كنا لم نتحققه.
بل
( قال ) الشيخ
( في كتاب الجراح ) من المبسوط :(
يضمنه الغاصب إذا كان صغيرا ) أو مجنونا ( وتلف بسبب ، كلدغ الحية والعقرب
ووقوع الحائط ).
بل في الدروس
ومحكي الخلاف والمختلف هو قوي ، وعن المقتصر هو حسن ، بل عن التبصرة وتعليق
الإرشاد وغيرهما اختياره ، وهو المحكي عن أبي حنيفة أيضا ، ولا ترجيح في النافع
وكشف الرموز والتحرير والإرشاد والتذكرة في موضع منها. وغاية المراد والتنقيح
والمهذب البارع والروضة على ما حكي عن بعضها.
نعم لا وجه ظاهر
يقتضي الضمان ، إذ دعوى كونه بغصبه صار سببا شرعا لتلفه كحفر البئر واضحة المنع. والخبر
[١] « من استعار حرا صغيرا فعيب ضمن » لا جابر له ولا عامل به ، ومناسبة الضمان
للعدوان ـ بل عدمه يفضي إلى الاحتيال في قتل الأطفال ـ مجرد اعتبار ، والضمان في
نقل المملوك الصغير والمجنون إلى المسبعة أو المضيعة كما عن التذكرة لا يقتضي
الضمان في الفرض ، لظهور التسبيب فيه بخلافه.
ومن الغريب ما عن
الفاضل من الجزم في موضع من محكي التذكرة
[١] الوسائل ـ الباب
ـ ١٢ ـ من أبواب موجبات الضمان ـ الحديث ٢ من كتاب الديات.