للمولى عليه ، بل
أقصاه موافقة الشارع فيما قرره له في الفعل والترك. نعم لو عفا وأسقط وفرض مصلحة
تقتضي صحة ذلك كان من آثارها السقوط ، فلا شفعة لهما بعد الكمال لذلك.
ولو جهل الحال أن
ذلك كان لمصلحة أو لا فهو كباقي تصرفات الولي ، لكن في القواعد « فلو ترك فلهما
بعد الكمال المطالبة إلا أن يكون الترك أصلح » وفي جامع المقاصد « أن مقتضاه أن
لهما المطالبة مع الجهل لظهور كون الاستثناء متصلا ـ ثم قال ـ : وفيه لأن المطالبة
[١] فرع الثبوت حينئذ ، والثبوت إنما يتحقق مع المصلحة ، والفرض جهالة الحال ،
فلا مقتضي للثبوت ، وهذا وجيه ».
قلت : مضافا إلى
حمل فعل المسلم أو تركه على الوجه الصحيح ، وخصوصا الولي الذي لا اعتراض للمولى
عليه إلا مع العلم بفساد فعله وتركه ، ولولا ذلك لكان المتجه الثبوت للاستصحاب ،
ولا دليل على اشتراط ذلك بترك الولي له مع المصلحة فيه.
ومن ذلك يعلم ما
في الروضة تبعا لما سمعته من جامع المقاصد « فان ترك في موضع الثبوت أي مع المصلحة
فلهم عند الكمال الأخذ لا من ترك لعدم المصلحة ، ولو جهل الحال ففي استحقاقهم
الأخذ نظرا إلى وجود السبب فيستصحب ، أم لا التفاتا إلى أنه مقيد بالمصلحة ولم
يعلم؟ وجهان ، أجودهما الثاني » والله العالم.
( وتثبت الشفعة للكافر على مثله ) وإن كان البائع مسلما بلا خلاف ، بل عن جماعة الإجماع عليه
، لإطلاق الأدلة وعمومها السالمين عن المعارض عدا إطلاق الخبر [٢] « ليس لليهودي
والنصراني شفعة »
[١] وفي جامع
المقاصد « وفي استحقاقهما المطالبة والحال هذه نظر ، لأن المطالبة فرع. ».
[٢] الوسائل ـ الباب
ـ ٦ ـ من كتاب الشفعة ـ الحديث ١.