( و ) على كل حال لا غرامة عليه كما عن بعضهم التصريح به للأصل
وغيره.
نعم
( إذا لم يكن في الأخذ غبطة ) حيث تعتبر أو كان فيه فساد حيث يكون عدمه هو المعتبر
( فأخذ الولي ) مع ذلك
( لم يصح ) بلا خلاف ولا
إشكال ، لأن الفرض عدم تصرفه على الوجه المشروع ، وكان ضامنا لما دفعه من الثمن ،
والشقص باق على ملك المشتري.
هذا وفي جملة من
كتب الفاضل وجامع المقاصد والروضة أنه لا شفعة لهما بعد الكمال إذا كان الترك من
الولي أصلح من الأخذ ؛ أو كان في الأخذ فساد على المولى عليه.
ولعله كذلك إذا
كان ذلك لإعسار الصبي ونحوه مما يقتضي عدم ثبوت الشفعة له للعجز ، بناء على سقوط
الشفعة به كما عرفت. أما إذا لم يكن كذلك فيشكل السقوط ، لإطلاق الأدلة. ولا
ينافيه عدم جواز أخذ الولي المعتبر فيه المصلحة أو عدم المفسدة.
ولعله لذا قال في
محكي الخلاف : « إذا كان للصبي شفعة والحظ له في تركه فترك الولي وبلغ الصبي رشيدا
فله المطالبة بالأخذ وله تركه ، لأنها حقه ، وليس على إسقاطها دليل ، وأيضا جميع
العمومات التي وردت في وجوب الشفعة تتناول هذا الموضع ، ولا دلالة على إسقاطها
بترك الولي ».
وهو جيد جدا ، بل
هو مقتضى كل من أطلق أن لهما الشفعة مع الكمال لو ترك الولي من غير تقييد بما إذا
كان ذلك مع الغبطة.
فما في الرياض ـ من
أنه لا يظهر خلاف في أنه لو كان الترك لعدم المصلحة لم يكن لهم بعد ارتفاع المانع
الأخذ بالشفعة ـ في غير محله.
ودعوى أنه إذا كان
حينئذ الحظ في الترك وجب أن يصح كما يصح الأخذ واضحة الفساد ، إذ ليس من آثار صحة
الترك سقوط حق الشفعة