( وفيه إشكال ينشأ من تضمين الأجنبي ) لو أسقطه مع أن الأصل أيضا عدم حياته.

( و ) لكن ( فرق الشيخ بين وقوعه بالجناية وبين وقوعه بغير جناية ) قال ما لفظه : « لو أحبلها الغاصب جاهلا بالتحريم ثم ولدته ميتا لم يضمن الغاصب قيمة الولد ، لأنه لا يعلم كونه حيا قبل هذا ، ولأنه ما حال بينه وبين سيده في وقت التصرف ، ولو ضربها أجنبي فألقت الجنين ميتا فعلى الضارب الضمان ، لأن الإلقاء عقيب ضرب بطنها مسقط للولد غالبا ، بخلاف ما إذا سقط لنفسه ، لأن الأصل الموت حتى يعلم غيره ».

وظاهره التردد في الفرق ، بل هو صريح كلامه الآتي ، ومثله الفاضل في القواعد ، بل عن غير واحد الجزم بضعفه ، باعتبار أن عدم العلم بحياته ثابت على التقديرين ، مع أنه لا يتم إطلاقه مع العلم بحياته ولو بولادته بعد الأربعة أشهر أو الخمسة ، بناء على ما في النصوص [١] من ولوج الروح فيه حينئذ ، أو لغير ذلك من ولادته كامل البدن على وجه يظهر منه أنه كان حيا ، خصوصا مع الحركة ونحوها.

كما أنه لا يتم أيضا بالنسبة للجاني ، ضرورة أعمية الجناية من الحياة ، فإنها قد تكون في حال العلم بعدم ولوج الروح فيه ، ولذا كان المحكي عنه في الديات الضمان بها مطلقا على وجه يظهر منه المفروغية من ذلك أو الإجماع عليه ، كنسبة الحلي له إلى الروايات.

ومن ذلك يعلم كون التعليل المزبور منه تقريبا لا تحقيقا ، فلا وجه للإيراد عليه ، بل يحتمل كون مراده تنزيل الجناية منزلة الحياة بالنسبة إلى الضمان ، وإلا فلا فرق بين السقوط من دون جناية ، ومعها بالنسبة‌

[١] الكافي ج ٦ ص ١٣.