سكنى الدار
ومراعاة الدابة لضعفها أو كون أرضها مسبعة مثلا فان المتجه الضمان ، نظرا إلى كونه
سببا قويا مع ضعف المباشر » وهو المحكي عن الشهيد في بعض فتاواه والكركي ،
واستحسنه في الرياض ، لعموم « لا ضرر ولا ضرار » [١].
قال : « ومن هنا
يتوجه الحكم بضمان نقص القيمة السوقية للمتاع إذا حصل بمنع المالك عن بيعه ولو مع
بقاء العين وصفاتها ، وذكر القائل المتقدم أنه لم يضمن قطعا ، لأن الفائت ليس بمال
بل اكتسابه ، وهو كما ترى ، لاتحاد وجه الحكم بالضمان هنا وفيما مضى ، وهو صدق
الإضرار المنفي شرعا ، وليس فيه ما يقتضي تخصيص الضرر المنفي بما يكون متعلقة مالا
، ولعله لذا اختار الشهيد في بعض فتاواه الضمان هنا ، وإن قوى في الدروس عدم
الضمان مطلقا وفاقا للمشهور ، كما في المسالك والكفاية ».
قلت : لا ينبغي
التأمل في عدم ضمان نقصان القيمة السوقية ، لعدم تفويت مال عليه بمباشرة أو تسبيب
، ومن هنا لم تضمن منافع الحر إجماعا ، مع أن قاعدة « لا ضرر ولا
ضرار » تأتي فيه.
على أن استفادة
الضمان من القاعدة المزبورة متوقفة على الانجبار بفتوى الأصحاب ، إذ لا اقتضاء لها
إلا عدم مشروعية ما فيه الضرر والضرار في الإسلام على معنى النهي عن إيجاده ، وهو
إنما يقتضي حرمة ذلك ، لا الجبر بالضمان المتوقف على إرادة انتفاء وجوده في الدين
المنزل على إرادة جبر ما يحصل منه فيه بالغرامة ، لأنه أقرب المجازات إلى نفيه ،
بل يمكن دعوى إرادة ذلك حقيقة من النفي بلا تجوز.
إلا أن ذلك كله
كما ترى لا يصلح دليلا لذلك من دون انجبار