المبسوط في موضع منه والحلي والفاضل وولده والكركي والشهيدين وغيرهم ، وعن كشف الرموز أنه قريب ، والدروس والكفاية أنه قوي ، بل في جامع المقاصد أنه مذهب الأكثر ، بل في الرياض أن عليه عامة من تأخر ، بل عن المهذب البارع أن المشهور رده مع الأرش بالغا ما بلغ. وكان الوجه في ذلك أن الأكثر إن كان هو المقدر فهو جان ، والحر أصل للعبد في ذلك إجماعا بقسميه ونصوصا [١] وإن كان الأكثر الأرش فهو مال مضمون عليه‌ بعموم « على اليد » [٢] كغيره من الأموال ، ولا منافاة بين العمل بجهتي الضمان.

وبذلك يفرق بين الغاصب وغيره ، فيضمن الأول الأرش وإن زاد عن المقدر في دية الحر ، بخلاف الثاني فإنه يضمن من حيث الجناية معه خاصة ، والاتفاق نصا وفتوى على التقدير لها بما عرفت ما لم تتجاوز دية الحر ، وإلا ردت إليها.

وحينئذ فلو جنى عليه جان وهو في يد الغاصب تخير المالك بين الرجوع على الغاصب بأكثر الأمرين ويرجع هو على الجاني بالمقدر ، وبين الرجوع على الجاني بالمقدر وبالزيادة إن كانت على الغاصب الذي يضمن كل نقص يكون على العين ولو بآفة سماوية.

ولكن في ذلك المناقشة السابقة التي منشأها مساواة الغاصب لغيره في الجناية الموجبة للدية المقدرة في المملوك بالقيمة ، والله العالم.

هذا كله مع عدم استغراق الجناية القيمة.

( أما لو استغرقت قيمته ) بأن جنى الغاصب على ما فيه قيمته كالأنف والذكر مثلا ( قال الشيخ رحمه‌الله ) في محكي الخلاف :

[١] الوسائل ـ الباب ـ ٦ ـ من أبواب ديات النفس ـ من كتاب الديات.

[٢] المستدرك ـ الباب ـ ١ ـ من كتاب الغصب ـ الحديث ٤ وسنن البيهقي ج ٦ ص ٩٥.