نعم لو أوصى بقدر
معين كان يسع العليا فلم يجز الوارث اقتصر حينئذ على إخراج قيمة الدنيا من الأصل
وضم إلى ثلثه وصرف في الوسطى ، والفرق بينهما أن الوصية بالعليا نفسها أمر معين
فإذا فات لم يكن ما دونه موصى به ، فلا يجب إلا الأدنى الذي يخرج من الأصل ، بخلاف
الوصية بقدر يسع العليا المقتضية للتعلق بذلك القدر وبكل جزء جزء ، فإذا فات بعضه
لعدم خروجه من الثلث يبقى الباقي ، وهو صالح عوضا عن جميع الخصال ، وليس هكذا
الأعلى المعين الذي الأوسط ليس جزء منه ولا موصى به.
وإلى ما ذكرنا
يرجع كلام الشهيد في الدروس ، قال : « وتجب إخراج الكفارة من تركة الميت ، ففي
المخيرة أدنى الخصال إلا أن يتطوع الوارث بالأرغب ، وفي المرتبة أدنى المرتبة التي
هي فرضه ، ولو أوصى بالأزيد ورد الوارث فالزائد من الثلث ، فلو لم يف بالعليا
أجزأت الدنيا ، والزيادة ميراث » والله العالم.
المسألة ( السابعة : )
(
إذا انعقدت يمين العبد ثم حنث وهو رق ففرضه الصوم في الكفارات مخيرها ومرتبها ) لأنه لا مال له يعتق منه أو يطعم أو يكسي بناء على الأصح من
عدم أهليته للملك ، بل ينبغي القطع بذلك بناء على اعتبار الملكية في عتق الكفارة
وإطعامها وكسوتها حتى لو أذن السيد أو المتبرع.
(
و ) لكن قال المصنف ( لو كفر بغيره ) أي الصيام
( من عتق أو كسوة أو إطعام فإن كان بغير إذن المولى لم يجزه وإن أذن أجزأه ، وقيل
: لا يجزؤه لأنه لا يملك بالتمليك والأول أصح ، وكذا لو أعتق عنه المولى باذنه ) وظاهره عدم اعتبار الملكية وإلا فاذن المولى لا يفيدها ،
وهو لا يخلو من وجه.