المعاوضة حقيقة
بطلان أصل الطلاق ، لمعلومية بطلان المعاوضة ببطلان العوض الذي هو أحد أركانها ،
ولذا قال في المسالك من غير نقل خلاف : « إنه إن كان الواقع خلعا بطل ، وإن قلنا :
إنه طلاق فلا يكون رجعيا ، لأن ماهيته لا تتحقق بدون صحة البذل عندنا » وإن كان قد
يناقش بأن عدم صحته خلعا لا ينافي صحته طلاقا فالأولى تعليله بعدم وقوع الطلاق
بلفظ « خلعت » بل هو كناية في غير الخلع من الطلاق ، وفيه التأمل الذي ذكرناه
سابقا.
المسألة (
الثانية : )
لو خالعها
والأخلاق ملتئمة أي لا كراهة بينهما لم يصح الخلع ولا يملك الفدية بلا خلاف ولا
إشكال ، بل الإجماع بقسميه عليه ، مضافا إلى السنة [١] المستفيضة أو
المتواترة التي قد مر كثير منها ، بل وظاهر اعتبار الخوف من عدم إقامة حدود الله
تعالى [٢] المنتفي في الفرض.
ولو طلقها والحال
هذه بعوض لم يملك العوض ، ولكن صح الطلاق ، وله الرجعة مع فرض كون مورده رجعيا ،
وإلا كان بائنا أو باطلا على البحث السابق بلا خلاف أجده في شيء من ذلك ، بل
الإجماع بقسميه عليه مضافا إلى النصوص المستفيضة على عدم حل أخذ شيء منها مع عدم
الكراهة.
هذا ولكن في
المسالك بعد أن ذكر الحكم الأول قال : « هذا بالنسبة إلى الخلع ، وأما الطلاق بعوض
فمقتضى كلام المصنف والجماعة كونه كذلك ، لاشتراكهما في المعنى ، بل عده في
المبسوط خلعا صريحا حيث قسمه إلى واقع بصريح الطلاق ، وإلى واقع بغيره ، وجعل
الأول طلاقا وخلعا ، وجعل الخلاف في
[١] الوسائل الباب ـ
١ و ٢ ـ من كتاب الخلع والمبارأة.