ولو كان ما خالعها عليه شيئا معينا فبان معيبا رده إن شاء وطالب بمثله أو قيمته ، وإن شاء أمسك مع الأرش ، وكذا لو خالعها على عبد على أنه حبشي فبان زنجيا أو على ثوب على أنه نقي فبان أسمر وعلله في المسالك بأن فوات الجزء الموجب للعيب أو للوصف [١] كتبعيض الصفقة ، فيتخير بين رده وأخذ عوضه وبين إبقائه مع أرشه ، ثم قال : « وهذا بخلاف البيع فإنه مع رده لا يرجع إلى عوضه ، بل يوجب انفساخ البيع ، والفرق أن الطلاق المترتب على العوض قد وقع قبل الرد ، والأصل فيه اللزوم ، وليس هو كغيره من عقود المعاوضات القابلة للتفاسخ مطلقا ، بل يقف فسخه على أمور خاصة بدليل خاص لا مطلقا ، فلا وسيلة إلا إلى تحصيل المطلوب من العوض بما ذكر » وكذا ذكر في تخلف الوصف مع اتحاد الجنس.

إلا أنه كما ترى ، ضرورة اقتضاء تسلطه على الرد فسخ الملك الحاصل بسبب البذل ومقتضاه حينئذ عود الطلاق إلى الطلاق المجرد عن العوض ـ كما لو رجعت هي بالبذل ، وليس هذا فسخا للطلاق ـ لا المطالبة بالمثل أو القيمة المحتاجين إلى مملك جديد ، خصوصا في تخلف الوصف المسلط في باب البيع وغيره من المعاوضات على الفسخ خاصة ، ومن هنا قال في آخر كلامه : « وللنظر في هذه المطالب مجال إن لم تكن إجماعية ، إذ لا نص فيها ، وإنما هي أحكام اجتهادية ، ولو قيل في فوات الوصف بتعين أخذه بالأرش كان حسنا ».

والذي أوقعه في هذا الإشكال هنا وغيره من المقامات بناؤه على أنها معاوضة حقيقية ، والمتجه على ذلك في تخلف الوصف الرد ، وانقلاب الطلاق إلى المجرد عن العوض ، وفي العيب التخيير بين الرد ـ ويكون الحكم كذلك ـ وبين الأرش ، بناء على أن ذلك مقتضى قاعدة لا ضرر ولا ضرار في البيع وغيره من المعاوضات ، نعم يتجه‌

[١] هكذا في النسخة الأصلية ، وفي المسالك « فوات الجزء الموجب للعيب أو الوصف. » وهو الصحيح.