الملامسة وغيرها
من ضروب الاستمتاع ، لإطلاق أدلة الظهار الممكن تحقق فائدته بامتناع غير الوطء من
الاستمتاع نعم لو قلنا باختصاصه بالوطء لم يقع منهما ظهار ، لعدم فائدته ، بل في
المسالك « هذا كله إذا لم نشترط الدخول بالمظاهرة ، وإلا لم يقع منهما مطلقا ، حيث
لا يتحقق منهما الدخول » قلت : قد يفرض عروض ذلك لهما بعد الدخول ، والأمر سهل.
وزاد في القواعد
الخنثى ، وأورد عليه بأنه يجوز أن يكون امرأة وآلة الرجل زيادة ، فلا يتحقق الوطء
الصادر من الرجال الذي هو مناط الظهار. وفيه أن المتجه عدم جواز تزويج الخنثى
المشكل من أصله ، لعدم العلم بكونه رجلا ، ويمكن أن يريد العنين من الخنثى في
كلامه ، لغلبة التعنين في الخناثي ، والله العالم.
وكذا يصح الظهار
من الكافر وفاقا للأكثر نقلا إن لم يكن تحصيلا ، لإطلاق الأدلة ولكن منعه الشيخ
وتبعه القاضي وسبقه الإسكافي فيما حكي عنهما ، بل ظاهر مبسوط الأول الإجماع عليه
التفاتا إلى تعذر الكفارة منه التي هي من لوازم الظهار إذ هي عبادة لا تصح منه ،
وإلى أنه حكم شرعي فكيف يصح ممن لا يقربه ولا ريب في أن المعتمد المزبور لهم في
المنع ضعيف غير صالح لتخصيص العموم ، وذلك لإمكانها أي الكفارة منه بتقديم الإسلام
القادر عليه ، ولذلك كان مكلفا بالفروع.
وما يقال من أن
الذمي يقر على دينه فحمله على الإسلام لذلك بعيد ، وأن الخطاب على العبادة البدنية
لا يتوجه على الكافر الأصلي ففي المسالك « أنه أجيب عنه بأنا لا نحمل الذمي على
الإسلام ولا نخاطبه بالصوم ، ولكن نقول : لا نمكنك من الوطء إلا هكذا ، فإما أن
يتركه أو يسلك طريق الحل » قلت : هذا مع الترافع إلينا.
وإنما الكلام في
صحة وقوعه من الكافر وترتب حكمه عليه ، ولا ريب في صحته وترتب أحكامه عليه بناء
على تكليفه بالفروع أقر بالشرع أو لم يقر إذ ذلك من باب الأسباب التي لا تفاوت
فيها بين المقر والمنكر ، هذا إن لم نقل بصحة